「滾動的壞蘋果」問題 證監會採取措施解決

證券及期貨事務監察委員會(證監會)於2019年2月宣布已對牌照表格進行革新,並發表新版本的《發牌手冊》。其中一項修訂旨在解決所謂的「滾動的壞蘋果」(rolling bad apples)問題,即具有不良失當行為紀錄的人士在金融服務行業轉職時,其失當行為沒有被向證監會或其新僱主披露。

直至最近,持牌代表或負責人員(或註冊機構的主管人員)離職時,僱主必須填寫表格5通知證監會,說明終止聘用的原因。修訂後的表格5U中,僱主還必須詳細說明該僱員在離職前六個月內是否曾接受內部調查,若涉及該僱員的內部調查在提交通知後開始,僱主亦須通知證監會。

這項規定旨在解決僱員在調查期間辭職的問題,因該等僱員預期此舉會造成僱主僅選填「辭職」選項,而該等僱員因此可以自由地轉職至另一間機構,不必向證監會或新僱主披露其失當行為(這可能影響該等人士是否應獲發牌或續牌的適當人選)。

新規則在2019年4月生效後,證監會就什麼構成(及不構成)調查提供了指引。

指引確認了證監會期望持牌法團(及註冊機構,如適用)向證監會披露有關所有調查行為(不論調查行為是以何種方式描述)的資料。

證監會已發表以下非詳盡無遺的列表,列舉持牌法團應向證監會披露涉及離職僱員的調查的例子:

• 針對涉嫌違反或已經違反適用法律、規則和規例的行為而展開的調查;
• 針對涉嫌違反或已經違反持牌法團內部政策或程序的行為而展開的調查;
• 針對可能關注到該離職僱員是否適當人選的失當行為的而展開的調查;
• 針對任何可能對市場或客戶產生不利影響的事件而展開的調查;及
• 針對可能涉及欺詐、不誠實和不當行為的任何事件而展開的調查。

由上述例子可見,披露責任的範圍很廣泛,並可能涵蓋大多數的內部調查。

證監會亦建議披露應包括對調查事件的清楚描述,並包括但不限於:

• 事件的性質及背景;
• 事情發生的日期;
• 事件的持續時間;
• 離職僱員在事件中所扮演的角色;
• 對市場和客戶造成的(潛在)影響及對其影響的重大程度的評估;
• 調查現況;及
• 如調查已完成,調查結果及結論理據。

若調查已完成,且調查結論並沒有對其離職僱員的不利發現,持牌法團仍須就事件的性質提供簡短描述,及就結論理據作出解說。

指引亦概述,若先前向證監會披露的調查有任何新進展(例如有關調查的新資料或調查結果的最新情況),不論調查在之前是否已經完結,持牌法團均須在切實可行的範圍內盡快向證監會提供有關資料。

新制度會否令僱主面臨更大的法律風險?

前僱員可能提出法律索償,是受規管機構傾向不主動披露僱員先前失當行為資料的主因。若不完整、不準確或不公平的通知會令某人士無法獲得新職位,那麼表格5U披露會否使僱主面臨前僱員的索償,則有待觀察。

與此同時,證監會確認會把根據這項披露規定所取得的任何資料保密處理,此為僱主提供了一定程度的保障。除非法律許可,否則證監會不會把在執行規管職能過程中所取得的資料向任何其他人披露,包括該名離職僱員及其未來僱主。新規定可能導致的最棘手情況之一為在調查期間終止僱傭關係的情況,通常這是因為僱員在調查早期辭職。

在這種情況下,僱主應在通知中明確指出調查正在進行但未有任何結果。因為僅述進行調查此事實存在風險,在資料尚未得到充分驗證的情況下此事實可能暗示離職的僱員曾經犯錯。

完成調查對僱主而言亦較為可取,包括向前僱員提供參與調查過程的機會,並在調查結束時向證監會提供最新情況。

新制度有其他潛在後果嗎?

新制度可能帶來的後果之一,是若一名僱員已經是內部調查的對象,而調查結果是對該人士不利以致其受到不至於被解僱的紀律處分,則可能會激勵該人士選擇留任最少六個月才轉職,以避過新的披露規定。

新制度與英國制度相比如何?

相比英國監管機構 Financial Conduct Authority 及 Prudential Regulation Authority 的方式,證監會的制度較為寬鬆。英國的制度強調向新僱主,而不是向監管機構,披露個人的行為紀錄。此由涵蓋某些強制內容的監管證明書系統落實,強制內容包括評估該人士是否適當人選的所有相關資料,以及必須涵蓋求職者之前的六年工作。

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西盟斯律師事務所合伙⼈

Sarah是香港僱傭法團隊的合伙⼈。她擅長為客戶就敏感的僱傭法問題提供意見,特別經常為⾦融機構和資產管理客戶提供法律意見。她就僱傭關係的各⽅⾯提供意見具有豐富的經驗,包括僱傭合同及員⼯⼿冊的草擬、員工花紅及激勵制度、僱傭合約的協議解除、員工調查、勞資糾紛以及涉及僱傭領域的資料私隱等。她被錢伯斯(亞洲)和亞太法律500 強評為僱傭法領域的領軍⼈物。