「Sulamérica」推定的勝利

「可分割性」原則的一個後果是,書面合約內的仲裁協議可能不受與實質條款相同的法律管轄。

仲裁協議的管轄法律可能很重要,因為它管轄諸如包含、適用範圍和不能履行等事項。

辛達誠法官首先在Klöckner Pentaplast GMBH & Co KG v Advance Technology (HK) Co Ltd [2011]4 HKLRD 262[24]一案審視了這一問題,該案涉及一項受德國法律管轄的合約,在上海進行仲裁,隨後由鄧國楨副庭長拒絕上訴許可(HCMP 1836/2011, 19 October 2011)[7]。在强調每個案例都將是整個合約的解釋的同時,每個案例都引用了Dicey & Morris一案的一段話,指出仲裁協議「可推定地」受到管轄整個合約的任何明示選擇的法律所管轄。

Sulamérica SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638 [26]一案之後,這被稱為Sulamérica「推定」,儘管該「推定」在Sulamérica本身已被取代。辛達誠法官做了,但鄧國楨副庭長沒有,他接著說:「只有在無法就[管轄法律]達成協議的情況下,選擇的仲裁所在地才會產生影響,即該地的法律將是仲裁法律」,這表面上與Dicey案相反,儘管Dicey案的主張僅限於對總體法律的明確選擇。在沒有明確法律選擇的情況下,仲裁協議可受仲裁所在地法律的管轄,實際上,無論如何這也可能反過來管轄整個合約,Compagnie d'ArmementMaritime SA v Compagnie Tunisienne de Navigation [1971] AC 572。

最近的幾個案例重新審視了這個問題

Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2020] EWCA Civ 6 一案涉及「國際商會」在巴黎仲裁的仲裁協議,該協議包含在明確規定以英國法律為管轄法的特許經營協議(「本協議⋯⋯」)中。其中一個問題是,當第三方已成為仲裁協議的當事一方時將由什麽法律管轄。英國上訴法院在對整個合約進行解釋時得出結論,認為英國法律的整體選擇應延伸到法國仲裁協議。

不久之後,在Enka Insaat ve Sanayi A.S. v OOO Insurance Company Chubb [2019] EWHC 3568 (Comm) 及 [2020] EWCA Civ 574案中不久再次出現此事。它在很大程度上涉及何時應根據仲裁協議授予反訴訟禁令,但亦顧及仲裁條款的管轄法律([47]至[65])。

俄羅斯保險公司出具的關於俄羅斯風險的保單沒有提供法律選擇,而是規定由國際商會在倫敦進行仲裁。賠償程序是在俄羅斯由保險公司而不是受保人啓動的。這樣產生的問題是,所依據的保單索償是否屬於侵權法的行為,以及無論屬於哪種,索償是否在仲裁協議的涵蓋範圍內。答案各不相同,具體取決於仲裁協議是否受英國法律管轄;若受英國法律管轄,按照Fiona Trust & Holding Corp v Privalov [2007] UKHL 40,則仲裁協議的範圍廣泛,還是受俄羅斯法律管轄,根據俄羅斯法律,其範圍將較窄。

Baker法官和上訴法庭,如辛達誠法官和鄧國楨副庭長一樣,强調([50])解釋有關合約的重要性。該合約沒有管轄法律條款,法官得出結論認為,該合約是作為一個整體受俄羅斯法律的默示管轄。法官大膽地得出結論說,這也適用於仲裁協議。上訴法院强烈反對。上訴法庭法官Popplewell說:(A)如果存在整體管轄法律的明示選擇,那「可能」也適用於仲裁協議,(B)如果沒有明示選擇,則存在「强有力的推定」默示選擇了仲裁程序法適用於仲裁協議,(C)這「可能僅限於」具有整體明示法律選擇的個案,而且(D)它僅適用於「少數」明示的個案,其中的語言和情況表明,主要合約的選擇被適當地解釋為延伸適用於仲裁協議。

儘管這是相當淡化的表述,這與Sulamérica推定是一致的,並且相當程度上恢復了仲裁程序法的作用。Baker法官本人曾强調,最好將Sulamérica理解為對相關條款的解釋,而不是提出任何推定。

Baker 法官曾將Neil Kaplan及Michael Moser編輯的Glick & Venkatesan中的一段話([56])描述為「有缺陷的」,大意是「仲裁協議的本意很可能是想受仲裁所在地法律的管轄:這是仲裁所在地選擇所固有的,無論母體合約是明示還是默示地受另一項法律管轄」,但上訴法院謹慎地恢復了這一說話的精神。

人們將Enka與大約四周後BNA v BNB [2019] SGCA 84案的另一項最近裁決作對比,該案涉及一項明確選擇中國法律和上海仲裁的合約。 新加坡上訴法院處理了初審時的不同意見,確認了新加坡法律中所謂的Sulamérica推定([47],[62],[63]),將明示的整體法律選擇作為仲裁協議管轄法律的「起點」,而選擇不同於整體管轄法律所在地的仲裁所在地「本身並不足以」取代起點。

最近香港的OCBC Wing Hang Bank Ltd v Kai Sen Shipping Co Ltd [2020] HKCFI 375一案涉及一份租船合約採用一個簡單而又通用的公式:「如有仲裁的話,在香港根據英國法律」。歐陽桂如法官觀察到,可能有三種不同的法律制度在起作用:(1)管轄爭議的合約的本身法律;(2)管轄仲裁協議的法律、管轄提交仲裁;以及(3)管轄仲裁的仲裁程序法律。華僑永享銀行 (OCBC Wing Hang Bank Ltd)引用了辛達誠法官在Klöckner案中([26])的說話,但沒有引用其他典據,並在與Sulamérica一致的基礎上繼續進行,即英國法律管轄總體協議和仲裁協議。與Enka不同的是,在Enka,法律制度起到了真正的作用;在包含方面,英國法律和香港法律沒有不同之處。

爭議現在似乎得到了解決,傾向於採用Sulamérica推定的一個相當淡化的版本,每個案件都將是一個解釋的問題。究竟它是否真的只適用於「少數」個案,抑或是一個相當堅定的「起點」,這在香港仍有待觀察。

與此相關的問題是,如果合約規定在香港進行仲裁,香港法院可否批准將反訴訟申請送達香港以外的地方?以簽訂一份合約,規定用中國的管轄法律和香港的仲裁為例。如與Sulamérica推定一致,仲裁協議受中國法律管限,則應不可能根據《高等法院規則》第11號命令第1(1)(d)(iii)條規則取得送達許可,因為尋求强制執行的協議不受香港法律管限。此問題出現在GM1 & GM2 v KC [2019] HKCFI 2793案中。陳美蘭法官表示([16])所有香港仲裁都「受」香港法律管轄,這在仲裁程序法意義上是正確的,但這並不意味著規定香港仲裁的仲裁協議受香港法律管轄。法官表示,申請可以根據(d)(iii)途徑送達。恕我直言,這並沒有發生。然而,與英國法律及林雲浩法官早前的判決不同,法官作出了有力的結論([14]),認為申請反訴訟禁制令是根據示範法第17條提出的「保全」申請。在此基礎上,雖然判決並無說明,但申請可根據《高等法院規則》第73號命令第7條規則送達。

–Edward Alder香港執業大律師及仲裁員

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