中國對於反壟斷與知識產權交叉問題的新規定

Steve Harris, Jr 合夥人及Jingwen Zhu合夥人,溫斯頓律師事務所

中國的反壟斷監管部門—國家工商行政管理總局(下稱「國家工商總局」)於2015年4月7日發布了備受各界關注的《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》(以下簡稱《規定》),其施行日期為 2015年8月1日。

《規定》涉及許多與反壟斷和知識產權有關的複雜且具爭議性問題。在若干方面,《規定》與其他大型經濟體的反壟斷部門對某些問題的處理方法是一致的。然而,其某些重大差異之處,確會令人嚴重關切到,大多數主要司法管轄區對專利及其他知識產權所提供的保障,在中國的《反壟斷法》下是否會被削弱。《規定》不僅對國家工商總局具有約束力,對於中國法院審理涉及知識產權與反壟斷問題的私人訴訟案件時如何作出評定,它也同樣具有約束力。

《規定》同時適用於多邊企業行為(例如專利聯盟)與單邊企業行為(例如「搭售」等濫用市場支配地位的行為)。本文主要論述對於該等在華營商,或與中國企業有業務往來,並有賴法律來對其具有價值的專利和其他知識產權提供保障的企業, 《規定》中最有可能對它們造成影響的重要條文。

對「強制許可」的關注

《規定》首度將適用於知識產權的「必要設施原則」,以成文法則形式在國際反壟斷實務中實施。該項原則的廣泛適用,將可讓「強制許可」得以落實施行,而這一議題,一直是國家工商總局就《規定》的不同草案版本進行諮詢時,各界的其中一個重點關注所在。

根據「必要設施原則」,一家具有市場支配地位的企業(通常是壟斷者)所使用或控制的設施(facility)或基礎設施(infrastructure),倘若對其競爭對手的下游市場業務是必要的話,那麼它便有可能需要將其設施開放予其競爭對手使用。該項原則在傳統上適用於自然壟斷行業,例如鐵路、 電訊、 發電和輸電等領域。在此等情況中,於下游市場提供服務的競爭對手,無可避免地需要使用該等設施,但將其複製並不可行,又或是會招致不合理的費用和支出。該等設施的擁有人如拒絕開放其設施(在很多情況下,它們自身也會在下游市場提供服務),這將有可能導致所有在下游服務市場的競爭消失。因此,在歐盟及其他一些司法管轄區的極少數情況中,必要設施的壟斷性擁有人倘若拒絕讓潛在的下游競爭對手使用其設施,但又無法提供任何客觀理由作支持,則它們有可能會被法院或政府部門強制,須在獲得提供合理補償情況下,讓下游的潛在競爭對手使用其設施。歐洲法院在近年的一些例外裁決中,將這項原則的適用範圍擴大至涉及知識產權的設施(例如,歐洲法院法官在1995年的Magill、1998年的Bronner、及2004年的IMS Health等案中,以及一些成員國法院在隨後數年於涉及醫藥與媒體範疇的裁決中),儘管其在各方面仍存在爭議。美國最高法院從來沒有採納「必要設施原則」,並於2004年在Trinko一案中對該項原則作出嚴厲批評。

根據國家工商總局所發布的這項《規定》第7條,除非另有正當理由,否則具有市場支配地位的企業,不得在其知識產權構成「生產經營活動必需設施」的情況下,拒絕許可其他競爭者使用其知識產權。 《規定》訂明以下三項需要一併作出考慮的因素,以評估根據《反壟斷法》,拒絕給予許可的做法是否正當合理:

  • 該項知識產權在相關市場上不能被合理替代,並為其他競爭者進入相關市場所必需﹔
  • 拒絕許可該知識產權將會導致相關市場上的競爭或者創新受到不利影響,損害消費者利益或者公共利益﹔以及
  • 許可該知識產權,對該許可人並不會造成不合理的損害。

可惜的是,《規定》並沒有為必要設施提供任何定義和例子,而第二項條件的門檻(即任何不利影響),似乎比明確界定的客觀準則(例如歐盟判例中所訂定的)要低得多。另一不足之處是,《規定》適用於「具市場支配地位」的企業,而並非適用於真正的壟斷者。根據《反壟斷法》,某一實體如擁有超過相關市場百分之五十的份額,則可假定該實體具市場支配地位。此外,該實體如果是兩家或三家企業的其中之一,並分別擁有超過百分之六十六點六或百分之七十五的共同市場份額,則該實體將被推定為具有市場支配地位。 《規定》第6條訂明,市場支配地位須根據《反壟斷法》的有關規定來進行認定和推定,但它表明,我們不能僅因為經營者擁有知識產權,便推定其在相關市場上具有市場支配地位。

雖然迄今為止,政府部門和法院均並無作出任何裁決,規定必須根據《反壟斷法》明確適用「必要設施原則」,但也有若干裁決是具有類似的結果,規定必須根據許可人與被許可人之間的自願協商條款以外的條款來分享知識產權。深圳市中級人民法院於2013年就Huawei v InterDigital一案下達了裁決,裁定InterDigital作為2G、3G及4G電信技術的若干「標準必要專利」擁有人,確實濫用了其市場支配地位。「標準必要專利」是根據標準制定機構所設定的標準來操作特定技術的必要專利。在通常情況下,以及在該訴訟的InterDigital「標準必要專利」爭議中,知識產權擁有人同意,它將會按公平、合理及非歧視原則(下稱FRAND條件),對它所擁有的、並且在實踐該等標準上屬必要的任何「標準必要專利」給予許可,作為採納該等標準的一項條件。

深圳市中級人民法院是基於InterDigital採取以下兩項行動而作出濫用市場地位的裁決:(i)在商討有關許可的期間,該公司將「標準必要專利」與非「標準必要專利」捆綁在一起﹔及(ii)在與華為進行商議期間,該公司要求美國法院及美國國際貿易委員會對華為實施禁制令,而深圳市中級人民法院後來裁定,InterDigital在該等商議中,要求華為繳交過高的專利使用費。該法院除了裁定InterDigital違反了《反壟斷法》外,亦裁定它的以下行為屬於違反承諾,並未根據FRAND條件來授予有關「標準必要專利」的許可:(i)該公司一方面提起法律程序要求法庭向華為頒發禁制令,一方面卻就相同的「標準必要專利」許可,要求華為支付比蘋果及三星所支付的要高許多的專利使用費﹔及(ii)堅持華為須同意將其在全球取得的所有專利,以交相許可及免繳專利使用費的方式,提供給 InterDigital使用。法院接著裁定,為取得 InterDigital的「標準必要專利」而須繳付的 FRAND專利使用費,不應超過華為所生產並採納有關標準的每項產品的實際銷售價的百分之零點零一九。據報導,這項專利使用費的水平,遠低於InterDigital就其他許可而進行商議,並獲被許可人同意接納的專利使用費。因此,InterDigital不得就有關專利拒絕授予許可,而它最終訂定的專利使用費率,亦不得超過法院所指定的水平(這無異於是事實上的「強制許可」)。

在政府部門所作的決定方面,商務部曾在其所作的某些決定中批准實行併購,並向知識產權擁有人施加實際上無異於「強制許可」的條件。商務部就微軟收購諾基亞的設施與服務業務而作出的有條件審批中,要求微軟就一系列並非「標準必要專利」的專利授予許可(因此不受任何FRAND承諾所規限),而當中的條款及條件,須與涉及FRAND承諾的條款及條件相若。

國家工商總局的《規定》,確實就該局在未來的個案中將如何適用這項原則,為我們提供了國家發展及改革委員會(簡稱 「發改委」)與商務部並未提供的指引。然而,由於缺乏具體和客觀的標準,因此企業將無法就以下的情況作出可靠預測,即﹕假使企業拒絕在特定情況下或根據特定的條款或條件授予許可,它會否被國家工商總局或法院認為不具「合理理由」,從而構成對《反壟斷法》的違反,並被下令須根據法院或政府部門所施加的條款及條件來授予許可。

其他國家的法院和政府部門承認,在知識產權方面實施「必要設施原則」,有可能會給激勵創新帶來重大妨害,從而有損技術發展。我們希望,國家工商總局在適用第7條時所採取的將會是「審慎」的做法,正如國家工商總局一名官員近期在華盛頓的「ABA反壟斷法春季會議」上發表講話時所指出的一般。

我們也希望,國家工商總局未來就《反壟斷法》適用於知識產權許可方面所作出的決定,將會包含對相關事實的清晰而完整陳述,以及對政府部門的理據作出全面的說明。直至今天,許多涉及《反壟斷法》的決定仍缺乏如此的透明度,使得企業很難藉調整自身行為來確保遵從法例的規定。

某些與知識產權相關的濫用市場支配地位行為

《規定》第9條明確禁止某些與知識產權相關的行為,例如強制捆綁銷售或一攬子許可,或將知識產權與其他知識產權及其他產品一同搭售,從而將一家公司在某一市場所享有的支配地位擴展至另一市場,或限制其他在該搭售產品市場中的競爭對手所實行的競爭。

第10條禁止具有市場支配地位的知識產權許可人在沒有正當理由情況下,從事某些特定類別的行為,包括:

  • 要求被許可人將其改進的技術獨佔性地回授給許可人﹔
  • 禁止被許可人對其知識產權的有效性提出質疑﹔
  • 限制被許可人在許可協議期限屆滿後,使用具競爭性的產品或技術﹔
  • 對保護期已經屆滿或者被認定無效的知識產權繼續行使權利﹔及
  • 禁止被許可人與第三方進行交易。

「標準必要專利」及標準的制定

除了第7條所述的必要設施原則所引起的,對「標準必要專利」許可的關注外,第13條亦規定,除非另有正當理由,否則具有市場支配地位的專利持有人,不得從事下列排除、 限制競爭的行為:

  • 在制定標準的過程中,專利持有人如故意不向標準制定組織披露其知識產權信息,或是明確放棄其權利,那麼當該等專利被納入有關標準後,專利持有人便不得對其專利權提出主張﹔或
  • 「標準必要專利」持有人如拒絕授予許可,或是在 「標準必要專利」的許可上附加搭售商品或其他方面的不合理交易條件,該持有人便屬違反了適用於「標準必要專利」的原則。

安全港措施

《規定》第5條為多邊企業行為提供了一套安全港措施。下列情況將可獲得豁免:

  • 具有競爭關係的經營者的市場份額合計不超過百分之二十,或者在相關市場上存在至少四個可以以合理成本得到的,由其他獨立第三方控制的替代性技術﹔或
  • 經營者與交易相對人在相關市場上的市場份額均不超過百分之三十,或者在相關市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的,由其他獨立第三方控制的替代性技術。

但應當注意的是,某些行為類別,例如﹕價格壟斷、 輸出控制、 市場共享、 串通投標、維持轉售價格等,均不能獲得豁免。該等豁免是基於一項假設,即是﹕對於並不具備顯著合計市場份額的企業,它們之間的大多數協議,並不會在市場上產生重大的反競爭效果。然而,這項假設是可以被推翻的。假如有證據表明,當事人之間的協議確實具有排除或限制市場競爭的效果,這樣便不可以獲得任何豁免。