中國發布外國投資法草案

郭杰,合夥人,上海歐華律師事務所

商務部於2015年1月19日發布了《中華人民共和國外國投資法(草案徵求意見稿)》(以下簡稱《外國投資法》),向社會公開徵求意見,而隨同《外國投資法》的,還有一份關於該草案的官方說明文件,述及制定《外國投資法》的背後立法意圖及相關基本原則,並闡述該項新投資制度的若干主要特點。

進程

現時距離《外國投資法》的實施,雖然可能還有至少18個月,但有一點可以確定的是,《外國投資法》一旦實施,它對在華外國投資的影響將是深遠而廣泛的。

根據《外國投資法》的規定,現時規管外商投資的監管制度(當中的許多規定自中國經濟對外資開放後便已存在)將會被 《外國投資法》下的制度所取代。《外國投資法》及當中的170條條文,是要將當前制度下的各個不同元素集中一起,並將其置於同一法例中。本文將以重點方式,論述《外國投資法》下的一些重要新舉措,以及其對「外國投資者」所帶來的潛在影響。

定義

為了讓人們理解這一新法律制度,《外國投資法》的起首條文載有若干重要定義。根據《外國投資法》,「外國投資者」是指(除其他以外)不具有中國國籍的自然人﹔依據其他國家或者地區法律設立的企業﹔以及其他國家的政府和機構。受「外國投資者」控制的境內企業,也視同「外國投資者」。

此外,《外國投資法》也就「中國投資者」一詞提供了法律上的定義 — 意指具有中國國籍的自然人﹔以及中國政府與其所屬部門或機構。此外,任可受「中國投資者」控制的境內企業,也視同「中國投資者」,而這一定義與「外國投資者」的定義類似。

另一個在《外國投資法》中被界定的概念是「境內企業」–意指任何在中國境內設立的企業。「外國投資企業」是指全部或者部分由「外國投資者」投資的境內企業。正如該「說明」所明確指出的,《外國投資法 》的背後立法意圖,是當需要確定投資者的身份是「外國」還是「中國」時,一項決定性的因素,是要看實際控制人的「國籍」,而並非單看投資者的註冊地。

《外國投資法》的其中一項最重要內容,是為「控制」一詞的含義作出界定。除了在股份及表決權方面的多數控制權外, 《外國投資法》第18條也就「控制」一詞提供了範圍廣泛的定義。譬如說,以下情況也可構成控制:

  • 有權直接或者間接任命企業董事會或類似決策機構的半數以上成員;
  • 所享有的表決權足以對股東會、股東大會或者董事會等決策機構的決議產生重大影響﹔或
  • 通過合同、信託等方式,能夠對該企業的經營、財務、人事或技術等施加決定性影響。

涵蓋什麼內容?

《外國投資法》訂明了在其規管範圍內的投資活動。除了該等向來被視為外國投資的活動(例如綠地投資或併購),《外國投資法》將所規管的範圍擴大至從事以下投資活動:

  • 向其所投資的境內企業提供一年期以上融資;
  • 取得自然資源勘探、開發的特許權,以及取得基礎設施建設、運營的特許權;
  • 取得境內土地使用權、房屋所有權等不動產權利;及
  • 通過合同、信託等方式控制境內企業。

《外國投資法》也明確指出,任何境外交易如導致境內企業的實際控制權向「外國投資者」轉移,這將視同「外國投資者」在中國境內投資,因而必須遵守《外國投資法 》的規定。

毫無疑問,將此類投資活動的涵蓋面擴大,並將其視為外國投資(尤其是境外交易),這將會引起外國企業的關注,因為該等企業有許多已建立了具靈活性的,免受中國法律制度約束的業務結構。

該等法律定義也明確顯示,透過外國企業而取得一家境內企業控制權的合同安排,此等「協議控制」在《外國投資法》下,將被視作外國投資,因而必須遵守《外國投資法 》的規定。

報告及市場准入許可

雖然《外國投資法》所涵蓋的投資活動範圍似乎有所擴大,但《外國投資法》擬廢除在華外國投資活動須獲得商務部批准的現行制度,取而代之的,是實行一個包含市場准入許可或作出報告的雙軌制度。

《外國投資法》建議實行的,是一個以一般國民待遇原則為基礎的外國投資法律新制度。在中國境內進行投資的「外國投資者」,除法律及「特別管理措施目錄」 (它將根據《外國投資法》的規定予以公布)另有規定外,在一般情況下,應享有與「中國投資者」相同的待遇。

因此,假如「外國投資者」計劃在中國成立一家企業,而有關的投資活動並沒有在「特別管理措施目錄」中提及,那麼該「外國投資者」便可以如「中國投資者」般,前往當地工商行政管理局辦理公司註冊手續。然而,與「中國投資者」有所不同的是,它們須向商務部提交報告。

報告規定

「外國投資者」或外國投資企業應在投資實施前或投資實施之日起30日內就下列信息提交報告。

  • 「外國投資者」的資料,包括其名稱、住所、註冊地、實際控制人、組織形式、主營業務、聯繫人及聯繫方式;
  • 外國投資的基本資料,包括投資金額、投資領域、投資區域、投資來源地、投資時間、投資方式、出資比例和方式,獲得相關行政許可或備案的情況;及
  • 外國投資企業的資料,包括其名稱、住所、組織機構代碼、註冊地、股權結構、投資金額、註冊資本、實際控制人、組織形式、經營範圍、聯繫人及聯繫方式;

上述的責任是持續性的,因此先前所提供的信息如發生任何變化,「外國投資者」必須在變化發生之日起30日內,就變化情況提交報告。

市場准入許或及「特別目錄」

然而,對於其投資活動在「特別目錄」中提及的「外國投資者」而言,有關的程序與目前的外國投資審批程序大概非常類似,而「目錄」中將包含一份由國務院所制定的限制和禁止投資項目清單。

  • 禁止投資—「外國投資者」不得投資於在中國被歸類為「禁止」的領域。
  • 受限制的外國投資項目包括﹕(a)外國投資金額超過國務院所規定的金額標準的投資項目;及(b)被歸類為「限制」外國投資的領域。

「外國投資者」如欲在限制投資領域進行投資,便須向商務部提出市場准入申請。

市場准入的要點

外國投資主管部門在考慮是否應對有關的市場准入申請作出批准時,會就下列與該外國投資項目相關的事項作出評估:

  • 其對國家安全的影響;
  • 是否符合「特別目錄」所規定的限制條件;
  • 其對能源資源、技術創新、就業、環境保護、安全生產、區域發展、資本專案管理、競爭、社會公共利益等方面的影響;
  • 對於行業整體發展的影響與控制力;
  • 其須遵行的國際條約義務;
  • 「外國投資者」及其實際控制人的情況;及
  • 國務院規定的其他因素。

外國投資主管部門除了對「限制」的外國投資項目作出批准或拒絕外,也可以授予附有指定條件的許可。要履行該等條件,可能涉及對資產或業務的出售、對持股比例的限制、對經營期限的限制、地域上的限制,以及對當地員工的百分比或數量的規定。

國家安全審查

對於此前載於《商務部實施外國投資者併購境內企業安全審查制度的規定》中的國家安全審查程序,《外國投資法》也將它納入了其外國投資法律框架,並建立了統一的外國投資國家安全審查制度,以審查任何危害或可能危害國家安全的外國投資。

國家安全審查可以藉「外國投資者」自動提出申請而觸發,又或是由有關部門、行業協會、同業企業、上下游企業,以及相關外國投資者以外的其他當事人,向國務院外國投資主管部門提出國家安全審查建議。

「協議控制」的處理

如上文所提及的,「協議控制」合同的處理問題在《外國投資法》中被首度觸及,而在該法關於「控制」的定義中,明確指出通過合同安排而實施的控制,視為等同於實際投資,故「協議控制」合同所受的監管限制,與直接投資所受的監管限制相同。因此,實施「協議控制」結構的現行理據難再確立,而由於對合同控制的處理,將會與對直接投資的處理相同,所以在許多情況中「協議控制」將不再可行。

如上所述,《外國投資法》的一項重要新舉措,是就一項特定投資活動應否被視為外國投資進行評估。《外國投資法》賦予審批部門酌情決定權,通過檢視最終控股股東的國籍,將「外國投資者」的某些投資活動視作境內投資,而非外國投資。《外國投資法》一旦實施後,「外國投資者」如符合「境內投資者」資格,那麼只須提供證據證明它自身實際上是由「中國投資者」所控制,便可從事「特別目錄」所禁止或限制的投資活動,而無須申請市場准入許可。

然而,對於大多數「外國投資者」來說,更為重要的問題,是在《外國投資法》下,目前的「協議控制」情況將會如何處理。《外國投資法》明確規定,在該法生效前既存的、以協議控制方式進行的投資,將適用該法。然而,草案中關於應當如何處理現有「協議控制」安排的章節仍然是空白。另一方面,《外國投資法》規定,商務部將會就如何處理「外國投資者」所控制的現有「協議控制」結構,廣泛聽取社會公眾的意見,並提出三種可能的處理方式,即是,目前運用「協議控制」的「外國投資者」,可以﹕(1)向商務部申報其受「中國投資者」實際控制﹔或(2)向商務部申請認定其受「中國投資者」實際控制;或(3)向商務部申請市場准入許可。

對現有外國投資企業的整改

《外國投資法》規定,該法施行後,《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》將同時廢止。

此外,《外國投資法》也規定,該法生效前存續的外國投資企業,須在該法生效後三年內,按照《公司法》、《合夥企業法》、《個人獨資企業法》及其他相關法律法規,變更其組織形式和組織機構。

這項規定,相信會引起目前正與中國合作夥伴共同經營合資企業的「外國投資者」的重大關注,因為它們許多會擔心,此舉可能導致先前已經協商及議定的合同條款需要從頭再議。然而,雙方假如不能就新制訂的組織章程和股東協議之主要條款達成一致,這應當作何處理呢?至於法例的草擬者是否會就這一方面的問題提供進一步指引,我們還須拭目以待。

港澳投資者的待遇

《外國投資法》第163條明確規定,該法適用於「港澳同胞」的投資活動,然而法律、行政法規或國務院另有規定的除外。

《外國投資法》的制定,顯示規管在華外國投資活動的法律框架正步入一個新階段。雖然某些舉措可被視作乎合邏輯的自然發展,又或是僅為對現行運作的進一步改良,但其他舉措確是對現有框架作出了重大調整。因此,至關重要的一點是,「外國投資者」須對《外國投資法》的草擬積極提供意見和建議,確保他們對現行草案所表達的各種關注,在該法正式出台的版本中得到充分處理。