中國經濟特區的投資保障: Lee Jong Baek案的研究

「這陷阱有著一種可怕的完美」
- 史蒂芬京, The Gunslinger

前言

中國的經濟實力在過去三數十年遠超過市場預期。根據世界銀行報告,除其他經濟發展指數外,中國國內生產總值從2000年的1.2兆美元上升至2017年的13.2兆美元1。

世界銀行的標準是,2%的人均國內生產總值增長率已算頗為突出,而中國的每年人均國內生產總值增長率,從鄧小平在1978年進行經濟改革開始,一直保持相對穩定,大約是每年9%2。

中國創造的經濟奇蹟,某程度上須依賴外國直接投資,而進入中國的直接外國投資,大部分以經濟特區為目標。除其他稅務優惠外,中國經濟特區在稅務方面為外國投資者提供高度靈活性。根據世界銀行集團的資料,中國經濟特區的國內生產總值,佔中國國內生產總值的22%、全國外國直接投資總額的45%,以及整體出口的60%3。

儘管中國經濟特區為投資者提供各項優惠措施,但由於存在不利法規、資產沒收、國有化、執法不公,以及其他的政府不當干預風險,中國被認為是外國投資主權風險較高的地方4。由於經濟特區是外國直接投資的最集中地方,這些風險也因此在中國經濟特區尤其顯著。

中國經濟特區是否正如史蒂芬京所說的,是外國投資者的「可怕完美」陷阱呢?

中國經濟特區的興起

中國成立的首批經濟特區都是鄰近香港,位於當時仍在昏昏欲睡的深圳、珠海、汕頭等省會市鎮。其後,福建省的廈門經濟特區及海南島的經濟特區亦相繼成立。

這首批經濟特區的特點是,當地政府可無須取得北京的批准,自行為外國投資者提供稅務優惠5。因此,這四個城市在之後數十年成為了中國經濟增長的集中點。深圳人口從1979年的3萬人,增長至2018年的超過1200萬人6。20世紀80年代中期,亦即經濟特區成立後的數年間,進入這首批經濟特區的外國直接投資,佔中國整體外國直接投資的59%以上7。

中國至2014年為止,共成立了6個經濟特區、14個沿海開放城市、4個自由貿易試驗區、5個金融改革試驗區、31個保稅區、114個國家級高新技術開發區、164個國家農業科技園區、85個國家生態工業園區、55個國家生態文明示範區、及283個國家現代農業示範區8。

中國經濟特區的投資保障

當代的外國直接投資,尤其易受東道國的不利法規、環境法例(使投資者的投資回報受損),及其他不構成財產剝奪或直接沒收的政府干預所影響。

除了外國直接投資尤其集中於此外,經濟特區所產生的一個問題是:外國投資者根據雙邊或多邊投資條約或中國的自由貿易協定而在中國其他地方享有的國際法保障,是否可以同樣由經濟特區的外國投資者享有。

外國投資者享有的投資保障,是根據投資者的來源國與東道國的雙邊或多邊投資條約,或根據東道國的當地法例而提供。某些投資保障措施有時包含在投資協定中。一般而言,投資保障是針對資產沒收、國有化、政府以其他方式不當干預外國投資者及其投資等情況而提供。

一般而言,投資保障機制是為外國投資獲得公平公正處理、全面保護與保安、投資回報的匯出,以及其他重大保障措施等提供保證,讓外國投資者可將與東道國之間的糾紛交給國際投資審裁庭審理,而無須交由東道國法院審理,並就所失去的投資向中立的準司法機構提出索賠要求。該等保障措施(特別是可在國際審裁庭提出賠償要求)將主權風險大大降低,及使外國投資者在不穩的司法管轄區的投資成本得以減輕並提高其可預測性。

三個半世紀的中國雙邊投資條約

中國擁有一個涵蓋140多項雙邊投資條約及23項多邊條約的網絡,當中並設訂了投資保障條款。此外,中國也是21項投資相關文書的締約方10。

中國的許多雙邊投資條約是在不同的經濟發展階段訂立的。第一代的中國雙邊投資條約是在1982-1989年間訂立,只用來確定被沒收資產的賠償金額,以防止(在大多數情況下)外國投資者將不涉及賠償金額的爭議提交投資條約仲裁。另一方面,第一代的中國雙邊投資條約亦使東道國(此處指中國)免於面對投資者與國家之間的爭議(除非涉及資產沒收的賠償金額)。

中國第二代的雙邊投資條約以「國際投資爭議解決中心」作為解決爭議地點,但該爭議解決機制的範圍,仍僅限於與沒收資產的賠償金額有關。因此,該等雙邊投資條約只能為外國投資者提供有限的保障。

中國第三代的雙邊投資條約(從1998年起至現在)不再包含任何「資產沒收賠償金額」方面的字詞,因而享有更強而有力的國際法保障11。

中國現正與歐盟就雙邊投資條約進行磋商,這有可能會迎來中國第四代的雙邊投資條約。可惜的是,該條約的磋商內容被嚴格保密,因此現階段只能估計該即將實施的重要雙邊投資條約的內容12。

棘手問題

中國的條約是否適用於中國的特別行政區(以及,是否也適用於經濟特區),條約的內容對此並無提及。

中國的條約是否適用於中國的特別行政區,這需要在國際審裁庭進行爭辯13。可幸的是,現時並無跡象顯示,該等條約不適用於經濟特區。中國的特別行政區享有高度自治,可與外國自行訂立投資條約,而中國經濟特區的自治權則只限於通過地方法規,為外國投資者提供優惠措施,但無權(亦並無獲得中央授權)與外國簽訂投資條約。因此,看來無可置疑的一點是,中國經濟特區就投資條約而言是屬於「中國的領域」14。

除了該等初步門檻問題外,中國經濟特區也涉及國際投資法的問題。經濟特區是以投資優惠措施作招徠15。為了吸引和招攬外國投資,各個經濟特區的行政當局皆向外國投資者提供各種優惠措施。在這情況下,倘若這些經濟特區沒收資產、國有化,及採取其他不利投資的措施,外國投資者應能有效指稱當地政府違反公平公正處理的原則,以及不符投資者的合法期望。理論上,公開招攬投資的程度,可使經濟特區的外國投資者較諸中國其他地方的外國投資者,能更有效地就不符該等條約標準提出索償要求。

另一個可能影響中國經濟特區的外國直接投資代價的重要問題是:不利的政府措施(例如不利的法規、許可和特許被撤消,以及其他的不當政府干預)是否可構成中國條約下的可獲補償剝奪,以及,經濟特區行政當局所作出的不合法行為,是否可促使中國承擔一個國家須承擔的國際法責任。

Lee Jong Baek v Kyrgyzstan:經濟特區投資者是否可獲不符合法期望的保障?

Lee Jong Baek v Kyrgyzstan一案是亞洲其中一個較罕見的投資者與國家之間的爭議案例。該案的爭議核心,是某個經濟特區的外國投資項目。

案中的南韓投資者Mr. Lee Jong Baek及其投資工具Central Asia FEZ Development Corporation於1997年3月28日根據保護投資者權利的《CIS公約》,向哈薩克斯坦共和國提出索賠要求。

該爭議涉及Mr. Lee在哈薩克斯坦的其中一個經濟特區比什凱克所作的投資。Mr. Lee根據哈薩克斯坦總統在1994年12月9日頒佈的一項「關於比什凱克外國投資區」的法令,以及根據比什凱克的其他投資保證,作出在比什凱克經濟特區投資的決定。

他的投資項目開始在2006年倒退,比什凱克政府撤銷其投資業務所在的場地租賃協議,並終止其他相關投資安排。

在一項根據《莫斯科公約》於投資審裁庭進行的審訊中,Mr. Lee指哈薩克斯坦通過一系列措施不合法地沒收其投資,並要求哈薩克斯坦就其在比什凱克經濟特區失去的投資項目,向他作出2000萬美元的賠償。

審理有關爭議的審裁庭指出,Mr. Lee在作出有關投資時,該經濟特區的法例是向外國投資者提供各項重大優惠。然而,該法例在1999年至2001年期間被收緊,以致最後不符Mr. Lee的合法期望,以及使Mr. Lee的投資不符合經濟原則16。

該審裁庭亦裁定,根據國際法委員會的《國家責任草案》,比什凱克經濟特區行政當局的做法,可被視作乃政府機關作為17。

Lee Jong Baek案的判決,為中國經濟特區的外國投資者(也為全球投資者)帶來鼓舞,因為東道國在投資者作出投資後,對相關投資法規不時作出的重大不利修改,將會使該東道國須承擔國際法下的責任。

總結

中國過去數十年所創造的經濟奇蹟,某程度上是基於其經濟特區的成立和運作,而在中國的外國直接投資,亦大部分集中於此。隨著集中程度不斷升高,為經濟特區的外國投資者提供的國際法保障範圍亦越來越重要,尤其是當涉及投資者風險分析與投資成本時。

經濟特區是否一個為外國投資者組建的完美陷阱,使這些投資者與當地政府發生糾紛時,須面對當地法院的難以預測作為,及須聽任經濟特區行政當局的擺布?是否正如史蒂芬京所說的,經濟特區是「可怕的完美陷阱」?

一個關於投資者與國家之間爭議的最近期判例指出,投資者在經濟特區的投資如被沒收,或經濟特區不符投資者的合法期望,其對外國投資的公開招攬,及公開提供的投資者優惠措施,將可作為投資者提出索賠要求的依據。經濟特區行政當局的作為若給外國投資者帶來消極影響,該東道國可能須為此承擔國際法責任。

Lee Jong Baek一案讓我們察覺,中國經濟特區若出現資產沒收或不當的政府干預情況時,外國投資者並非束手無策。由於經濟特區的投資優惠措施是公開和具體的,因此當涉及與合法期望不符和資產被間接沒收等情況時,外國投資者將可獲得較佳的國際投資保障。

換言之,儘管投資涉及風險,但與中國其他地方比較,經濟特區並非一個投資者的「陷阱」。就投資成本而言(尤其當涉及政治風險保險時),由於經濟特區的投資優惠措施具公開性質,因此外國投資者在經濟特區進行投資,其所享有的保障,總比在優惠措施沒如此公開及具體的地方為佳。

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1 參看https://data.worldbank.org/country/china [最後查閱是在2018年7月4日]

2 參看Peter Pham, “Is there a secret growth hormone added to China’s economy?”, Forbes, 2018年3月,見於https://www.forbes.com/sites/peterpham/2018/03/06/is-there-a-secret-growth-hormone-added-to-chinas-economy/#656df0223f13 [最後查閱是在2018年7月5日]

3 參看Experience Gained in the Development of China’s Special Economic Zones,中國開發銀行,見於https://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/Event/Africa/Investing%20in%20Africa%20Forum/2015/investing-in-africa-forum-chinas-special-economic-zone.pdf [最後查閱是在2018年7月5日]

4 參看https://www.credendo.com/country-risk/china [最後查閱是在2018年7月7日]

5 參看https://www.britannica.com/topic/special-economic-zone

6 參看https://en.wikipedia.org/wiki/Shenzhen [最後查閱是在2018年7月5日]

7 Madeleine Martinek, “Special Economic Zones in China and WTO: Bleak or Bright Future?”, 2014

8 參看https://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/Event/Africa/Investing%20in%20Africa%20Forum/2015/investing-in-africa-forum-chinas-special-economic-zone.pdf [最後查閱是在2018年7月5日]

9 這方面有許多的研究,有些認為外國直接投資數量與投資條約數量有直接關係,另一些則認為二者之間不存在直接關係。參看,例如,Mary Hallward-Driemeier, “Do bilateral investment treaties attract foreign direct investment? Only a bit - and they could bite” 政策、研究工作報告系列;編號 WPS 3121. 華盛頓: 世界銀行, 可透過下列網址閱覽http://documents.worldbank.org/curated/en/113541468761706209/pdf/multi0page.pdf [最後查閱是在2018年7月7日]

10 UNCTAD 統計資料,可透過下列網址閱覽http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryIris/42#iiaInnerMenu [最後查閱是在2018年7月5日]

11 參看 J Chaisse, L Nottage, International Investment Treaties and Arbitration Across Asia,2018年2月第556頁。

12 《區域全面經濟夥伴關係協定》的產生:區域多邊主義及其對歐盟與中國雙邊投資條約的影響:《香港律師》,2018年3月16日。

13 中國的雙邊投資條約對特別行政區的適用性,是2013年至2018年Sanum(一名澳門投資者)與老撾之間的投資爭議核心。老撾認為中國與老撾之間的雙邊投資條約不能延伸至澳門,而基於這一原因,澳門投資者不能援用該條約的投資保障機制。新加坡上訴法院(其對有關仲裁享有監督權力)最後裁定該條約適用於澳門。在一個於 2016年10月舉行的新聞發布會上,中國外交部發言人表示不贊成新加坡上訴法院的裁決。她說:「[]作為一項原則,除非中央政府尋求了特區政府的意見及諮詢了該協議其他締約方後作出相反的決定,否則中央政府與外國訂立的投資協議不適用於特別行政區。」

14 例如,澳大利亞與中國之間訂立的雙邊投資條約,將領域界定為「與締約方有關的領域包括領海、海洋區或大陸架,而締約方在當中行使其主權、主權權利或司法管轄權。」

15 例如,深圳經濟特區是根據多項法規來運作,涵蓋各個投資活動重要層面—《深圳經濟特區土地管理條例》、《深圳經濟特區外國企業常駐代表機構管理暫行規定》、《深圳經濟特區金融發展促進條例》、《深圳經濟特區股份合作公司條例》、《深圳經濟特區創業投資條例》、《深圳經濟特區鼓勵華僑港澳臺同胞捐資興學的若干規定》等等。

16 參看 Lee Jong Baek et al v Kyrgyzstan,於2013年11月13日作出的裁決,第11-38頁(俄羅斯文)

17 參看第38-39頁,同上。

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編者按:本文是作者於2018年3月在香港舉行的外國直接投資亞洲論壇所發表演講的文稿,並將會作為刊發該論壇詳細內容的基礎資料之用。本文所表達的意見並不代表方達律師事務所合夥人的意見,當中若有任何錯誤,文責一概由作者自行承擔。

Jurisdictions: 

國際仲裁事務律師,CMS Hasche Sigle Hong Kong LLP

Boltenko女士是CMS Hasche Sigle在香港的國際仲裁事務的律師。她專門從事投資仲裁。在加入CMS之前,她是新加坡高偉紳律師行(Clifford Chance)的高級律師。在常設仲裁法院的主理下,她擔任投資者與國家之間糾紛的法律顧問,並擔任臨時性和機構性(包括新加坡國際仲裁中心,國際商會,香港國際仲裁中心,斯德哥爾摩商會)等數十個商業糾紛的審裁署秘書,包括石油和天然氣,基礎設施,建築,電信和製藥等行業。她是香港國際仲裁中心仲裁員名單上的仲裁員,並且是中國國際經濟貿易仲裁委員會和吉隆坡區域仲裁中心仲裁員小組上的仲裁員。