商務部發布新的《限制性條件規定》— 朝正確方向邁出的一步﹖

Adrian Emch 合夥人,魏軍律師,主管合夥人,Janet McDavid 合夥人及Rachel Brandenburger 高級顧問,霍金路偉律師行

新制定的《關於經營者集中附加限制性條件的規定(試行)》(下稱《限制性條件規定》)已於2015年1月5日起施行。《限制性條件規定》是由商務部於2014年12月4日發布,取代2010年制定的《關於實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》(下稱《2010年暫行規定》) 。

概述

《限制性條件規定》共有7章32條。雖然其名稱所涵蓋的範圍較廣,但重點仍是落在剝離方面—那是一項特定的結構性救濟措施,主要涉及將業務或資產出售給獨立的第三方—內容與《2010年暫行規定》相類似。

《限制性條件規定》的主要條文,就以下各個範疇提供了若干指引:在整個合併監控程序內的業務剝離過程;業務剝離的實施與監督;以及作出「附條件批准決定」後救濟措施的修改程序。

在合併程序內的業務剝離

《限制性條件規定》指明,申報方必須在「進一步審查」階段截止日前20日內提交最終救濟方案;申報方如未能在規定期限內提出附條件建議,又或是所提出的附條件建議不足以減少經營者集中對競爭所帶來的不利影響,商務部有權禁止該項交易。根據《限制性條件規定》,申報方也可以在商務部提出限制競爭效果之前提交救濟方案。

在「進一步審查」截止日前20日內提交最終救濟方案是一項新規定,在《2010年暫行規定》中並無任何有關截止日期的規定。

《限制性條件規定》中並無提及「進一步審查」期限的截止日是否包括可能對該期限的延長。根據《反壟斷法》,合併程序經過為期 30日的「初步審查」(通常稱為第一階段)後,接著便是為期90日的「進一步審查」(通常稱為第二階段),而該審查期限可另外再延長60日(該延長期通常稱為第三階段)。《限制性條件規定》中並沒有明確指出,20日的計算應是指第二階段還是第三階段的截止日。

該規定若是以第二階段的截止日作為計算基準,那麼在截止日前 20日提交最終救濟方案,將會給合併方帶來實際的困難。按我們的計算,商務部至今為止根據《反壟斷法》作出的24項救濟決定中,只有3項決定提及提交最終救濟方案,是在第二階段截止日前20日或以上提交;有 17宗個案及時在較後時間(有時要來得更晚)提交方案(另有4 項決定並沒有提及提交最終救濟方案的時間)。

合併方須在第二階段的截止日之前20日提交最終救濟方案所遇到的困難,部分原因是來自商務部的常規以及新的《限制性條件規定》並沒有向商務部施加同等責任,規定商務部必須在某個截止日前,通知合併方它對競爭情況的關注。因此,倘若按照商務部過往的做法,商務部可以在較後階段表達對競爭情況的關注,而合併方提出最終救濟方案的最佳時機,也將因此而受到很大程度的局限。倘若提交最終救濟方案的期限是以第二階段的截止日為基準,該截止日可能會在救濟協商中將談判力量進一步向商務部傾斜,而一個可能出現的情況是,合併方會嘗試於截止日臨近前重新申報其交易,而這一做法目前在某些情況下應當是合併方於第三階段的截止日才會進行的。

此外,《限制性條件規定》訂明,假如該業務剝離方案涉及高風險,商務部可要求申報方提交備選方案。第二個方案有時稱為「皇冠剝離」,意謂它需要將具有高價值的擬議業務從經營者的資產組合中剝離。

另外,《限制性條件規定》訂明,商務部可以透過發放調查問卷、召開聽證會、或是組織相關專家論證來徵求第三方的意見,以評估有關的業務剝離建議是否切實可行。與其他反托拉斯司法管轄區的「市場驗證」程序相比,中國在這一程序方面的透明度顯然有所不足,因合併方可能經常完全未被知會已採取的各個步驟。不過,這項條文也可以視為中國將其現有常規納入法例。

《限制性條件規定》規定,商務部必須在其「附條件批准決定」中明確是否要求申報方委託受托人及所須依循的程序。然而,這一做法似乎是有別於目前的常規。

業務剝離的實施與監督

《限制性條件規定》訂明了一個分作兩個步驟的程序:一是合併方可以自行為剝離業務尋找買方,但須接受監督受托人的監督;二是假如合併方無法尋找到買方,商務部可以委任剝離受托人,並由剝離受托人負責將業務出售予合適的買方。

《限制性條件規定》訂明了潛在買方需要符合的條件,而業務剝離過程的基礎也包含時機方面的問題。在若干情況下,商務部保留權利要求尋找「upfront buyer」, 並規定在未尋獲買方及未簽訂買賣協議前,合併方不得披露有關交易。

另一項新規定是,倘若買方在收購剝離業務方面觸發《反壟斷法》的合併門檻,便需要提交新的合併申報,而在未獲得商務部的相關批准前,不得完成有關出售(儘管商務部也許先前曾核准買方作為該剝離業務的未來擁有人)。

此外,《限制性條件規定》亦訂明了受托人的資格和義務。

一般而言,雖然《限制性條件規定》在許多方面都較《2010年暫行規定》更為詳盡,但在救濟實施及監督程序等結構方面,兩者的分別不大。

救濟修改程序

也許,《限制性條件規定》中令人最感興趣的部分,是關於救濟修改程序方面。商務部根據以往的若干個案發展出一項常規,讓經營者得以在若干情況中,可在持續的行為性救濟的規限下向商務部提出要求變更或解除限制性條件。就我們所知,商務部至今據報只曾作出一次決定免除或修改一項救濟,而該項救濟施加於Mitsubishi Rayon/Lucite International的交易上。這項「解除」選項原則上與外國的一些反托拉斯法(例如歐盟的反托拉斯法)相一致。

現行的《限制性條件規定》有一個專門章節,內含四項限制性條件的「變更或解除」規定。第26條主要是將現行的常規納入法例,賦予經營者權利申請變更或解除限制性條件。此外,第25條規定,商務部「可以對[救濟]進行重新審查」,從而變更或解除該等限制性條件。然而,該項條文並無提及受影響的一方可否提出任何要求或申請。

這兩項條文之間的關係並不十分明確,期望日後的個案能夠顯示出,第25條是作為對第26條的補充,而任何限制性條件的變更,只有在受惠的一方明確提出有關申請後才有可能進行。另一種詮釋是,商務部可單方面決定變更該等限制性條件。這項詮釋看來不單違反了法律的確定性,而且違反了《中華人民共和國行政許可法》中一項基本原則(該原則禁止政府機關公布了「行政許可」後自行作出更改)。但是,如果合併方得悉商務部會在較後時間有權主動提出變更有關的限制性條件,這一詮釋也將令與商務部進行協商的合併方,難以決定是否從一開始便提交明確的救濟方案。

重點

如上文所述,儘管《限制性條件規定》的標題涵蓋範圍較廣泛,但其重點是業務剝離。

儘管商務部官員不斷強調,他們傾向採納結構性的方案,但該部門過往的做法,表明它強烈傾向於採納行為救濟—即是交易完成後在特定期間內對合併方的行為作出規管。根據我們的詮釋和計算,事實上商務部至今作出了 24項「附條件批准決定」,當中有20項施加了行為救濟,而結構救濟/業務剝離只有7項(另有若干個案同時施加了這兩種救濟) 。

然而,《限制性條件規定》在該兩項條文中對其自身作出了限制。該等條文訂明,其他種類的救濟可以「參照」有關剝離的相應規定—其所指的亦即是行為救濟。因此,就商務部的「附條件批准決定」而言,《限制性條件規定》當中的行為救濟的實質有何含義,此一重要問題仍有待澄清。