在中國營商如何能有效管理貪腐風險

Wendy Wysong 合夥人及Montse Ferrer律師,高偉紳律師行

 

跨國企業在中國經營,如能有效地管理貪腐風險,便能夠有機會享有高回報。此等風險源於某些在中國經商所須遵循的慣例,但要是經營者對此等慣例沒有充分理解,又未能對其作出謹慎處理,便可能會導致濫用情況出現。該等慣例包括﹕經常透過中間人行事和構建緊密人際關係網絡,從中選擇合適的生意合作夥伴。此外,送禮和款待皆為中國的傳統習慣,但也有可能會被錯誤解讀。由於中國有許多(若非大多數)企業是由政府擁有或部分擁有,因此有可能會將原看作為商業性質的交易改變過來。最後一點是,執法機關近年給舉報人提供獎勵,而此舉亦增加了一些傳統做法會被執法機關仔細審查,以確定當中是否存在貪腐的風險。除了美國的《海外反貪污行為法》以積極進取方式實行域外強制執法外,中國的執法機構現也正在加強打擊貪腐行為1,以致這些跨國企業重新估量在目前的營商環境中,其風險回報結構是否依然適合。

中間人

任何一篇談論在華營商成功之道的文章,幾乎都會提到中間人在引薦、提供語言及文化方面的解讀、促進雙方關係的建立、小心繞過地方法規及監管部門等,發揮了不容小覷的作用。傳統的智慧告訴我們,如沒有精通中國語言、風俗及法規的中間人協助,一家非中資企業在華經營或許難以取得成功。

但企業必須注意到,銷售代理、顧問、分銷商及任何其他第三方中間人,都會在合規方面產生重大的風險,因為即使有人通過這些中間人來支付、收受或索取賄款,該人依然難以就該非法支付置身事外。事實上,中國最矚目的一宗貪腐案件,涉及中國政府對一家跨國企業(英國製藥商葛蘭素史克,下稱「GSK」)所進行的調查,而焦點落在該企業利用第三方中間人身上。根據中國公安部的資料,在2007年至2013年間,GSK藉專門篡改公司差旅費用(例如透過虛構的會議或極為昂貴的培訓課程)的旅行社,賄賂醫生、醫院工作人員及公職人員。

除中國的反貪腐法規外,《海外反貪污行為法》及英國的《2010年反賄賂法》(下稱《英國反賄賂法》)也對透過利用第三方行賄的作為施以懲處2。《海外反貪污行為法》明確規定,企業也許須對以下行為負責﹕(i)授權第三方作出被禁止的支付﹔及(ii)如該企業知悉所給予第三方的金錢或有價物品,將會直接或間接地用於非法支付方面,便須對第三方的作為負責。

授權的含義廣泛,因為它可以包括明確地向第三方作出非法支付的指示,又或是以隱含方式給予同意。即使只是被動默許,也可能足以招致法律責任,而這取決於各方之間的關係,以及其所從事業務的性質。此外,企業如知悉付給中間人的款項,將會由中間人作為其代表,把有關款項用於與該企業的商品或服務銷售的賄賂方面,那麼該企業也有可能被追究法律責任。《海外反貪污行為法》規定,如果一家企業留意到某人正在進行賄賂,而「該等情況存在的可能性極高」,又或是該賄賂「實質上必然發生」,那麼根據《海外反貪污行為法》,就法律責任而言,該企業將會被視作對有關情況充分知悉。

在《英國反賄賂法》下,基於第三方的行為而須承擔的法律責任更為嚴格,因為在企業需要就「關聯人士」(即作為企業的代表或向企業提供服務的人士)的作為承擔公司法律責任方面,企業不須對該不當支付的發生有任何實際或其他方面的知悉。對於該等須受《英國反賄賂法》規管的企業,它們與第三方之間的交易必須加倍小心。

因此,企業在中國透過第三方代理人行事,便應就合規方面的風險採取嚴謹措施。首先,在聘用代理人之前,企業應當先進行認真的盡職調查,以確定和確認代理人是否具備充分資格及能力履行所承包的服務,以及代理人在誠信方面的聲譽及其與任何公職人員之間的關係等。

其次,聘用第三方應經常透過書面形式進行,並明確規定,企業及其代理人均不得作出或接受賄賂。此外,代理人的預期服務範圍,以及就其實際提供的服務而給予的報酬,也應當詳細列明。另外,關於年度合規認證、代理人的支出和發票的審核權,以及發現有賄賂情況時的終止條款等,也應當考慮提供保證。

最後,企業在作出支付之前,應當仔細審核代理人的費用支出和發票﹔如情況適用,也應審核後備發票及所製備的相關文件。費用支出或會計紀錄缺乏透明度,及發票上載列冗長的政府「費用」清單等,皆為一些危險信號。

關係

中國的許多生意往來,是以緊密的人際關係作支持。建立此等關係網,是在中國營商的致勝之道,但當中有可能涉及飲宴、娛樂的提供,傳統送禮,以及在某些情況下,即使仍未開始營業,便須先行送贈現金作禮物。雖然中國政府近期致力打擊「奢侈浪費」,並發布一系列規定,要求公職人員減少將公款花在用車、出差等津貼方面,讓生活方式變得更為簡樸,但送禮在中國的商業圈子仍佔很重要的部分。企業如未能理解認可的當地營商慣例,與適用的反貪腐法律所施予的限制之間的區別,便可能會墮入根據適用法律正被控以賄賂的眾多在華營商企業之中。

《海外反貪污行為法》對若干並非必然隱含有貪腐意圖的商務禮儀作出寬免。例如,「潤滑金」屬《海外反貪污行為法》的例外範圍作為「便利費」(又譯「疏通費」),其用意旨在促使公職人員加緊處理其份內應當處理的工作。這並不涉及任何具自由裁量性質的行動,例如考慮決定是否給對方生意,或是否與對方繼續合作。此外,對於直接與「推廣、示範或解釋產品或服務」有關,或「與外國政府或其代理機構簽立和履行合約」有關的「合理和真實支出,例如外國公職人員或其代表所招致的出差及住宿費用」等,《海外反貪污行為法》接受積極抗辯。

舉例而言,適度的出差待遇(搭乘經濟艙航班及住宿標準商務酒店)﹔款項直接支付給服務提供者而非支付給公職人員﹔家庭成員不獲提供任何費用支出等情況,皆符合積極抗辯的標準。同樣地,附有公司標誌而徒具名義價值的禮物,亦可視作為推廣禮品,受積極抗辯所涵蓋。然而, 《英國反賄賂法》並沒有就「便利費」作出任何例外規定,也沒有為推廣用途的開支提供積極抗辯。

中國的反貪腐法規介乎這兩者之間。 《中華人民共和國反不正當競爭法》界定商業賄賂行為的意思,是指企業經營者藉提供金錢、財物或其他手段,或給予暗中或賬外的回扣,進行賄賂以銷售或購買商品和服務。根據中國的刑法,任何個人或實體向任何國家公職人員或機關(包括國營企業)提供「財物」,以期獲得「不正當利益」,或任何國家公職人員索取或收受他人「財物」,從而為對方提供好處,不論其不正當與否(相當於公共部門中的賄賂),均屬違法。 「財物」涉及任何具有金錢價值的好處/利益,例如是以現金、股票、證券或實物禮品等形式。

實際上,真實和合理的業務支出與賄賂之間的分界線並不明確。一項特定支出是否成問題,這不僅取決於所提供的禮品/娛樂之種類和價值,還需要視乎在什麼情況下提供該等禮品/娛樂(即當事人之間的關係屬何性質,以及送贈有關禮品之目的)。舉例而言,在商務會議結束後,給對方提供一頓價錢合理的工作午餐,不大可能視此為向對方作出賄賂﹔然而,邀請客戶往夜總會消遣,並以價值不菲的紅酒款待,便顯然成問題。

國營企業

據報導,中國目前共有超過14萬家國營企業,其所擁有的資產,佔全國國內生產總值百分之五十以上。在例如能源、銀行、電訊及國防等特定商業領域中,許多這類國營企業都享有準壟斷地位。然而在中國,儘管某些領域由國家擁有及控制的現象很普遍,但也可能不會即時察覺,使到與中國企業打交道的跨國企業,難以識別該等中國企業的員工是否屬於公職人員。這個問題相當重要,因為對賄賂公職人員的行為如何及何時作出懲處,每個司法管轄區在這方面的法律各有不同。

根據中國的規定,賄賂公職人員及私營部門僱員受到懲處,但所涉的金額門檻及有關罰則卻各不相同。同樣地,《英國反賄賂法》也對公營及商業部門的賄賂行為施加處罰。在上述兩種情況中,一家企業究竟是否國營企業,對所須承擔的法律責任而言,理論上不會構成很大影響。然而,《海外反貪污行為法》只將賄賂「外國公職人員」的行為歸入刑事罪行,這意味著,要確定一家企業是否屬於某一政府的「工具」,這在確立法律責任方面非常重要。

美國的執法機構和法院考慮了多項因素,並根據該等因素來確定一家國營企業是否可被視為「工具」,而其僱員是否可被視為如《海外反貪污行為法》所界定的「外國公職人員」。首先,在確定某個政府是否「控制」著一個實體時,需要考慮以下各項因素:

  • 該政府曾對該實體作出正式指定﹔
  • 該政府是否對該實體享有多數權益﹔
  • 該政府有權聘請及解僱該實體的負責人﹔
  • 該政府從該實體所獲得的利潤或給予該企業的資助,達至什麼程度﹔及
  • 該等迹象維持了多久。

其次,要確定該實體所執行的職能,是否為該政府視作乃其自身執行的職能,需要考慮以下各項因素:

  • 該實體對其自身所執行的職能是否有權掌控﹔
  • 該政府有否就該實體所提供服務的相關成本給予補貼﹔
  • 該實體是否向廣大民眾提供服務﹔及
  • 公眾與政府是否皆普遍認為該實體是在執行政府職能。

法院可能會裁定,政府所投資及委託的企業屬於「外國政府的工具」,而其僱員則為「外國公職人員」,原因是它們的設立,通常是由法律所規管,它們的運作是由公款所支持,而其高級管理人員和董事則是由政府實體所任命。然而,由於政府及產業之間的界線模糊,因此灰色地帶依然存在,故在《海外反貪污行為法》下須承擔法律責任的企業,需確保其盡職調查包含一項按上述列舉的各項因素而作出的評估。

舉報人

除了需要考慮中國的商業慣例外,企業面對的另一項正在不斷上升的風險,是關於舉報人的問題。在很大程度上,執法機構須依賴舉報人就他人的違規行為而作出的舉報,因此舉報人獲給予更多的獎勵和保護。

中國最高人民檢察院於2014年10月27日公佈的《人民檢察院舉報工作規定》(下稱《規定》)第二次修訂中,首度列明為舉報人提供的各項權利及保護,特別是《規定》第8條訂明,舉報人可以匿名舉報﹔舉報人舉報違規行為後有權向受理舉報的人民檢察院詢問,要求給予答覆﹔舉報人對人民檢察院對其舉報事實作出不予立案決定,有權就該不立案決定向上一級人民檢察院提出申訴﹔舉報人舉報後,如果人身、財產安全受到威大脅,有權請求人民檢察院給予保護﹔以及,在符合獎勵條件的情況下,舉報人獲得獎勵。但《規定》要求舉報人循官方渠道舉報,並「依照法律規定」,不得故意捏造事實。最近,《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》(下稱《第九修正案》)提議行賄人主動交待行賄行為的,只有在特殊情況下(如犯罪較輕),可以免除處罰­。

美國的《多德-弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》規定,舉報人如自願提供「原來的消息」,讓執法機關得以採取執法行動,以致最後制裁的金額超過一百萬美元,則舉報人將獲得美國證券交易委員會給予所討回金額的百分之十至三十作為獎勵。自該項規定生效後,美國證券交易委員會已發給了超過五千萬美元的獎金。美國證券交易委員會的這項金錢獎勵措施,在美國國內外都掀起積極回響。中國是美國證券交易委員會於2014年在美國以外的第四大舉報消息來源,僅次於英國、印度和加拿大。消息如能讓執法機關更迅速地揭發和調查相關違例行為,或是如上述《第九修正案》所提出的,檢舉揭發行為「對偵破重大案件」起關鍵作用,則會為提供該等消息的人士提供獎勵和保護。任何人所提供的消息如能到如此程度,必然是與違規行為非常靠近的知情人士,包括審計人員和合規人員。因此,企業必須記緊處理每一項合理疑慮,尤其是由接近消息來源的知情人士所提述的事宜。

結語

跨國企業在中國當前的反貪腐執法環境下營商要面臨的風險增加:在中國營商不再是高回報、低風險的了﹗然而,跨國企業應當把中國加大執法力度看作為營商機遇,因為它們將可在中國承諾的一個更廉潔的環境中經營,而在這環境下施行的有效合規方案,應當可保護跨國企業的業務營運,而不會對其造成任何妨礙。


1 除了加大執法力度外,中國另外制定了反貪腐法例和指引,並對現行法例進行了修訂。最近,《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》公布,除了提出其他修訂外,還建議對行賄者施加更嚴厲的懲處。

2 雖然香港的《防止賄賂條例》(第201章)對透過中間人作出的賄賂行為予以懲處,但該法例並沒有明文規定適用於包括中華人民共和國公職人員在內的外國公職人員(除非該人員在香港受僱) 。