外管局的新規定改善了獲得境內信貸支持的渠道

作者 林敬豪合夥人 瑞生國際律師事務所
蘆貴平顧問律師 瑞生國際律師事務所

外管局新的跨境擔保規則將放寬對中國公司境外債券發售及其他境外融資的限制。

簡介

2014年5月19日,中國國家外匯管理局(外管局)發佈了《跨境擔保外匯管理規定》(下稱《跨境擔保新規定》)及《跨境擔保外匯管理操作指引》(下稱《操作指引》,連同新《跨境擔保規定》合稱為《外管局新規》)。《外管局新規》於2014年6月1日生效,並取代了原有的《管轄跨境擔保的系列規則》,包括外管局於2010年7月30日發佈的《關於境內機構對外擔保管理問題的通知》(39號文)。

中華人民共和國(「中國」)有關境內公司授予擔保及其他類型擔保的限制法規,在過去一直制約中國公司獲取境外融資的能力。《外管局新規》的修訂包括:允許中國境內銀行和公司在滿足若干條件下,就境外債券發售及其他境外融資,作出擔保或提供其他類型擔保,而不受限於年度配額,毋須取得外管局批准。對於尋求在境外融資的中國公司而言,這項舉措是非常正面的監管發展,預期將會促進中國公司的境外債券發售及其他境外融資。《外管局新規》適用於由中國的銀行、非銀行金融機構及企業提供的跨境擔保。《外管局新規》亦適用於中國個人提供的跨境擔保,及與外保內貸相關的若干規定,本文不作一一贅述。本文重點講述《外管局新規》的關鍵規定,該等規定與就中國公司境外債券發售及其他境外融資(內保外貸)提供的境內信貸支持相關。

關鍵規定

影響中國公司境外債券發售及其他境外融資的關鍵規定包括:

跨境擔保的界定。根據《外管局新規》,「跨境擔保」廣義上指提供擔保的約束性義務(以書面作出),而該等擔保可能導致跨境付款、收款、轉讓資產及影響中國國際收支的其他交易。這包括中國公司就境外融資以保證形式提供的「擔保」或中國法律認可的其他形式擔保權益。

毋須取得外管局的批准。《外管局新規》允許中國境內的擔保提供者,於簽署擔保協議之日起15個工作日內,在當地的外管局登記擔保。新跨境擔保規定的第9條。本條新規則取代了要求在提供跨境擔保之前先取得外管局批准的規定。

所得款項的使用限制。除非已經取得外管局的專項批准,否則不得以貸款、股權投資或證券投資的形式,直接或間接將透過跨境擔保而取得的境外融資所得款項匯回中國。有關「返程投資」的限制仍然適用舊規則。此外,該等融資的所得款項,僅可用於開展借款人的正常業務,而不得用於任何虛假交易或投機交易。提供跨境擔保的境內銀行必須對相關交易開展盡職調查,藉以確保其遵守中國法律及《外管局新規》。

外管局登記並非一項前提條件。外管局登記並非跨境擔保協議生效的前提條件。換言之,倘若擔保提供者未能在外管局登記,這(就其本身而言)不一定會導致擔保無效或不可強制執行。但是,在任何情況下均應盡快登記,因為必須提交登記文件購買外匯,才能匯出執行境外擔保而取得的款項。

重大變更的外管局登記。若擔保協議或主合約關鍵條款作出了重大變更,必須在15個工作日內在當地的外管局登記。解除該等擔保的情況亦應登記。

必需持有股權。就境外債券發售而言,境內擔保提供者必須直接或間接持有境外債券發行人的股份(但《外管局新規》並沒有指定最低持股要求);債券發售的所得款項,應用於境內公司擁有股權的海外投資項目;另外,境外發行人的註冊及海外投資必須遵守相關的中國境外投資法規。

對中國公司境外債券發售的影響

《外管局新規》的頒佈是向前邁出的重要一步,拓寬了中國企業進行國際債券融資的渠道,備受市場參與者的歡迎。中國境內母公司(尤其是國有企業)很可能將利用該等規則,便利其境外子公司的境外債券發行,從而為其境外業務及投資吸取資金。鑒於毋須取得外管局批准即能夠為境外債券發售提供跨境擔保,中國公司將可以透過提供境內信貸支持,以更低的成本進入境外債券市場融資。

儘管如此,《外管局新規》的好處可能僅限於以下兩種情況的境外債券發行:

不准許逆向擔保。根據《外管局新規》,因為上述持股要求(即境內擔保提供者必須直接或間接持有境外債券發行人的股份),境內的營業子公司不得提供逆向擔保(為了減少結構性從屬問題)。\

在過去,進入境外資本市場的中國公司透過持有中國境內營業子公司股權的境外控股公司(境外控股公司)來滿足持股要求。而這些境外控股公司通常在有稅務效益的司法管轄區註冊,例如香港、開曼群島及英屬維爾京群島(某些控股公司通常在境外證券交易所上市)。倘若境外控股公司在境外債券市場發行債券,債券持有人不對境內營業子公司擁有任何直接索償權,並且通常在結構上從屬於境內營業子公司的債權人,即境外債券持有人將不對境內營業子公司的資產擁有索償權,因此在境內子公司的所有債權人獲得清償之前將無法收回任何投資。境外債權人的上述結構性從屬問題可能僅在債券由境內子公司擔保(根據《外管局新規》,這仍需取得外管局批准)的情況下才得以克服。

所得款項的使用限制。倘若相關發行由發行人的境內母公司提供擔保,則《操作指引》將嚴格限制境外債券發行所得款項的使用。有意使用所得款項資助中國境內業務的發行人(例如中國房地產開發商)將無法受益於《外管局新規》,而是將需要繼續依賴其他「軟性」信貸增強技術,例如保持良好契約及股權購買承諾,以支持其境外債券發行。

根據保持良好契約,通常由境內母公司承諾確保其境外子公司發行人保有償債能力,以及擁有充裕流動資金償還債券的利息及本金。根據股權購買承諾(「EIPU」),境內母公司通常承諾購買境外發行人之境內子公司的股權,且購買價款將由境外發行人用於償還債券項下的利息及本金。儘管如此,保持良好契約或EIPU均不如擔保,並且其有效性及強制執行性仍未在中國法院得到驗證。鑒於強制執行性的效力不確定,由該等信貸增強結構支持的債券信貸質量通常弱於由境內母公司提供擔保的債券,而這有可能導致更高的融資成本。此外,無論保持良好契約或EIPU是否可根據《外管局新規》的廣泛定義歸類為跨境擔保,相關不確定因素仍然存在。倘若沒有審慎撰寫相關文件,該等文件可能被解釋為提供跨境擔保,且發行人因此將在未事先取得外管局批准的情況下無法在境內使用所得款項。

對中國公司其他境外融資的影響

可能允許逆向擔保。除了境外債券發售外,中國公司其他形式的境外融資預計亦將受益於《外管局新規》。其他類別的境外融資(例如貸款)毋須遵守適用於境外債券發行的相同持股要求(如上文所述)。換言之,根據《外管局新規》,境內子公司現在可能允許就境外「控股公司」融資提供逆向保證/擔保,這將有助於減少在境外「控股公司」融資結構中的上述結構性從屬問題。

海外收購的融資。向中國匯回所得款項的「返程投資」限制適用。與收購融資息息相關的是,《外管局新規》不准許就收購超過50%資產位於中國之目標公司的境外融資提供跨境保證/擔保。雖然這可能限制使用跨境擔保為收購中國企業提供融資,但《外管局新規》將有利於使用境內信貸支持為海外收購及業務經營提供融資的中國公司。

結論

我們相信,《外管局新規》將促進中國公司的境外債券發售及其他境外融資。跨境擔保免除外管局批准要求之後,這將可能鼓勵中國境內母公司(尤其是國有企業)使用該機制進入境外債券市場籌資。《外管局新規》亦將有助於改善該等境外債券的信貸質量,因此使境外子公司能夠以更低的成本獲得資金。值得注意的是,鑒於根據《外管局新規》不得為境外債券發行提供逆向保證,且限制將所得款項匯回境內的規定繼續適用,並非中國公司的所有融資結構均會受益於該等規則。整體而言,《外管局新規》代表著中國金融市場發展的重要裡程碑,並將改善中國公司此後取得境外融資的渠道。