家庭法:LCYP v JEK [2019] HKCFI 1588,終於澄清了關於香港婚前及婚後協議的法律。 負責任的家庭資產保護:香港金融管理局擬議的《守則》是否會對香港離婚情況下的信託資產保護行業進行所需的規範及監管?

1.   LCYP v JEK [2019] HKCFI 1588:終於澄清在執行婚前及婚後協議(下稱PNAs)時「真正需要」的涵義。

陳健強法官在2019年7月8日LCYP v JEK一案的開創性判決中的第127段引用了英國最高法院在Granatino v Radmacher [2011] 1 AC 534一案中的關鍵段落:「除非在當時的情況下要求雙方遵守協議是不公平的,否則法庭應該承認該份由雙方自由簽訂並充分承認的婚姻協議有效。」畫線為判決原有,予以強調。

因此,主要的問題是你如何確保你有最大的機會讓法庭承認PNAs是有效的。答案是,在PNAs的準備及談判中,有兩個互相關連的關鍵階段需要重點關注。第一階段是草擬一個有效力的PNA。如果第一階段已經成功完成,那麽第二階段就是確保PNA的條款是「公平的」。

香港與第一階段有關的法律 - 確定標準「有效力」因素—已經明確了一段時間(儘管需要實施的基本及實際的保障措施的細節並沒有被完全理解:正如下文第1.1條所述)。

在LCYP v JEK一案的判決之前,香港對第二階段「公平」的定義一直存在爭議。我們BCLP LLP律師事務所「家庭資產保護/離婚及信託團隊」(Marcus Dearle、Ruben Sinha、Rebecca Alexander及Veronica Lee)在此案代表來自美國新澤西州的成功美藉丈夫JEK(H)。

1.1.  第1階段:草擬一個有效力的PNA—注意細節

PNAs是高度複雜的文件。高資產淨值人士及超高資產淨值人士的PNAs永遠不應該廉價起草,也不應該由缺乏經驗的初級律師在只有合夥人的極少監督下自行處理。低價提供服務會迫使從業者以簡節的方式草擬。在這類案件上投入大量時間是非常重要的。就有效管理客戶期望而言,PNAs是談判任務是尤其複雜,充滿陷阱及挑戰。許多必須處理的陷阱及壓力並沒有得到理解或被忽視。通常,用來證明PNAs有效力所需的書面或電子通信沒有被給予足夠的注意和重視。有效力的PNAs是指草擬PNA的情況是公平的:即當時沒有欺詐、失實陳述或不適當的壓力,而且是「自願」達成的。

未能發現及處理來自經濟實力較弱一方故意為破壞協議而傳達的信息,表明著他或她實際上並不如透過律師傳達的正面立場,而其實是不樂意簽署協議的,是一個危險的警號—如果不能迅速有效地處理,可能會造成龐大的損失。偶爾,這甚至可能會被建議延期結婚。

經濟實力較強的一方也需要不惜一切代價避免PNAs立即被各方取消,就像TCWF v LKKS [2014] HKEC 1593一案中的情況,即婚後協議在簽署當天就被終止。Marcus Dearle為該案中妻子的代表律師,她從協議的取消中獲益不淺,因此,在為經濟實力較強的一方提供建議時,我們通常會在PNA中加入「慎重考慮」條款,作為額外一層的保護—要求經濟實力較強的一方在PNA以任何方式被更改或被終止時索取獨立的法律意見:參閱Marcus Dearle的撰文,‘Responsible family assetprotection: lessons from Asia’s HK$1.2 billion divorce award: when aggressive strategies can backfire’(2018年4月[Fam Law 420])。​

1.2.  第二階段:一旦有了一個有效力的PNA,什麽是「公平」的經濟提供?LCYP v JEK案提供了關鍵指導。

自2010年終審法院在LKW v DD一案中作出里程碑式的裁決,引入「平均分配原則」以來,LCYP v JEK是9年來香港其中一個最重要的家事法裁決。該裁決澄清了法例,並首次提供了所需的指導,解釋在有效力的PNA的情況下經濟上較弱的一方需求的評估標準。該裁決在釐定PNA的經濟條款應否被視為「公平」的情況下,澄清了「真正需要」一詞的涵義(而終審法院審理的SPH v SA [2014] 3 HKLRD 497一案並未如此
處理)。

本案在一項重要原則上存在著明顯的分歧:在婚姻協議效力無損的情況下釐定需要。為避免疑慮,訂立協議情況的公平性並沒有受到任何質疑。法官指出,雙方當事人「在丈夫供養妻子必須達到的標準上,存在很大
分歧。」

妻子(W)主張的觀點是,法庭必須就供給她的需要而作出慷慨的解釋。我們不同意這一觀點,並提出這是對法律的錯誤陳述。我們依賴Radmacher案後的一些英國案例,包括N v F [2011] 2 FLR 533, Luckwell v Limata [2014] 2 FLR 168, Hopkins vHopkins [2015] EWHC 812 (Fam)及 WW v HW [2016] 2 FLR 299。我們認為,當涉及配偶(而不是子女)時,法庭通常只須作出以紓緩「真正需要」困境的判決,而「真正需要」的水準很可能會大大低於慷慨解釋的所需水準。

事實上,法官最終判給W的資產大大低於對「需要」作慷慨解釋的水準,且裁決確認,在某些情況下,根據英國案例,法庭將命令財務實力較弱的一方在未來某個日期將部分資產歸還給財務實力較強的一方:法庭同意我們的建議,即當發生某些未來觸發事件時,判給W的資產的一部分應歸還給他或他的遺產—當時W完全反對歸還任何資產。這項退還款項的安排,過往從未由香港法庭在任何報道涉及PNA的案件中出現過:

  1. 法官認為:「Nagpal先生[H的律師]提出,在英國各權威的判決中,包括自[英國最高法院Radmacher案]以來,有一個一致的主題,即受款人須向付款人歸還資產。如果受款人已經獲得了滿足其需要的資產,而該資產超過了有效力婚姻協議中約定的金額,那麽受款人在不需要資產時必須歸還資產,這顯然是公平的」。[畫線後加予以強調]。「總括來說,我同意Nagpal先生的觀點,即本案的案情中,沒有任何東西有利於妻子在協議中約定她不會要求獲得資產的情況下,直接獲得超過她有權獲得的資產。因此,我同意她向丈夫歸還款項」。
  2. 歸還金額相當於W獲判給資產的21.24%。
  3. 裁決有力地表明瞭當雙方簽署了有效力的PNA時,離婚對經濟實力較弱一方的影響及實質性經濟後果—但同時仍達致公平:協議不能滿足申請人慷慨解釋水準下的需求這事實本身並不會使其變得不公平
  4. 裁決應該對未來的挑選裁判地點起到威懾作用。

 

2.   香港金融管理局 (下稱「金管局」)2020年7月10日的諮詢文件:此舉會否對香港的信託行業實施所需的強制性規範及監管,以處理家庭資產保護/離婚及信託案件?

「金管局」擬透過強制性的《信託行業守則》(《守則》)(Code of Practice for Trust Business)規範及監管信託行業,該《守則》適用於在香港經營信託業務認可的機構及本地註冊認可機構的附屬公司,「特別是銀行為理財目的而經營的業務」。其他受託人及信託公司亦應在適用的範圍內採納擬議的《守則》。

《守則》可對離婚情況下信託機構的設立及運作產生重大的正面影響。國際律師公會的家事法委員會全力支持引入強制性的金管局《守則》,並會就諮詢文件作出回應。

2.1.  《守則》中可能會影響離婚情況下信託結構設立及運作的主要條文如下:

「原則1:公平、誠實及正直」—「受託人應該誠實、公平、正直地開展業務,包括向客戶充分、準確地披露資料。」

「原則2:應有的技能、謹慎及勤勉」—「受託人應該:擁有並保持(除其他條件外)足夠的技能、知識及專業知識來開展信託業務,並確保其職員是、並能繼續勝任及適當地履行其角色及職責。」

「原則5:遵守法律及規管的規定及標準。」

該等條文如被強制執行,應意味著所有認可機構及其僱員很可能會被要求徹底瞭解香港終審法院在Kan Lai Kwan v Poon Lok To Otto [2014] HKFLR 329 一案(Otto Poon 案)的裁決,以及一個不爭議的事實,即如果任何一方或雙方均為信託的受益人,在酌情信託中持有的資產往往有可能被法庭視為離婚訴訟中的潛在經濟來源。

這也意味著,當局會確保認可機構不會故意或不知不覺地參與設立信託,而該等信託很可能會被香港法院視為構成「阻撓妻子申索的欺詐計劃一部分」:見下文第 2.3 段我們對英國Akhmedova v Akhmedov 一案的評論。

2.2.  準確應用Otto Poon案

Marcus Dearle領導的團隊為Otto Poon案的受託人匯豐國際信託有限公司(HSBC International Trust Limited)的代表律師。此案仍然是香港最主要的離婚及信託案件,並經常被錯誤引用。本案的酌情信託被錯誤地視為起草得不恰當,但其實該信託是一個標準酌情信託,起草方式與大多數其他澤西法律下的酌情信託相似。

終審法院的判決沒有影響真正跨代信託所提供的更穩健的資產保護方法,因為在該等信託中,財產授予人不是受益人。若希望以負責任的方式保護個人資產,最好是與PNA一起行使,應繼續以設立該等跨代信託為目標。然而,矛盾的是,亞洲的富裕客戶可以輕易地將其財富的一大部分投入跨代信託,但他們通常不會準備在不是受益人的情況下設立信託。因此,儘管如Otto Poon案所示,酌情信託在離婚情況下存在資產保護的脆弱性,但還是選擇了酌情信託。

最重要的是,在設立酌情信託時,必須準確並仔細記錄向客戶提供的建議,以防範客戶後來有機會聲稱律師在事前沒有充分解釋該等脆弱性或根本沒有解釋該等脆弱性,使他們陷入虛假的安全感。有時,該等抱怨是有道理的,特別是在通過仲介設立信託的情況下,該等仲介對投資組合賬戶中的資金更感興趣,而沒有考慮資產包裝是否適合。原則1中「準確披露資料」標題下的認可機構應充分告知客戶(a)酌情信託(及其脆弱性)與跨代信託之間的區別,以及(b)如果他們擔心潛在的離婚風險,客戶可能最好簽訂PNA。

在LCYP v JEK一案中,還涉及重要的離婚及信託問題。這是香港首宗涉及美國酌情信託的離婚案。該等信託位於特拉華州、紐約、佛羅裡達州及新澤西州。陳健強法官運用「可能性測試」,認為特拉華州主要高價值的酌情信託的資產「是丈夫的[經濟]來源」。

原則1規定必須向客戶充分及準確地披露資料,這一點也與原則2互相配合,而原則2強調需要「應有的技能、謹慎及勤勉」。根據原則2,認可機構應純熟運用Otto Poon的「可能性測試」。

香港上訴法院在WYSL v FHCBA [2019] HKCA 814(2019年7月26日判決)一案中,對離婚丈夫/受益人的受託人及其律師均持批評態度。基本上,法庭關注的是他們對「可能性測試」的處理方式:例如,受託人回應丈夫的律師時稱:「[丈夫的]法定權利何時進行分配的問題『不適用』」。首先,詢問「法定權利」是一個錯誤的問題。法庭還指出,「信託關係主任的慎重答覆是毫無幫助的⋯⋯」

2.3.  信託及離婚案件中受嚴密注視的律師:當婚姻結束時,建議不應該進行「信託結構/信託結構重組」通常是最好的策略—不要做「唯命是從的顧問」

雖然因為律師事務所本身已受制於專業守則,所以建議豁免律師事務所受《守則》規管,以避免雙重規管,但律師已經被受關注。律師(及大律師)應小心避免就相當可能被法庭視為配偶一方企圖以欺詐手段阻撓另一方配偶的附屬濟助或經濟補救申索的等信託計劃或安排提供意見或參與任何該等信託計劃或安排,:我們需仔細考慮Knowles法官在最近的英國Akhmedova v Akhmedov [2019] EWHC 3140 (Fam) of 22 November 2019一案的判決—特別是第40、41和42段。法官認為,丈夫律師的電子郵件(由舉報人提供)「表明它們構成了阻撓妻子申索要求的欺詐陰謀一部分,包括將資產轉移到無法執行的司法管轄區……」。畫線後加予以強調。

她還表示:「這行為始於2015年3月(當時資產被劃入百慕達一酌情信託),一直持續到2016年12月庭審前的幾個月(當時所有資產,包括之前由百慕達信託持有的資產,都被轉移到列支敦士登的信託結構中),並在獲得判決後繼續(包括進一步將信託結構轉移到Straight)。」值得一提的是,所有該等信託構建都是在婚姻破裂後完成的:W的離婚呈請是在2013年10月提交的。

在Akhmedova一案中,丈夫的律師不能依靠特權—即使這些文件是由一名告密者提供的,這些文件被稱為「可審查文件」。Knowles法官認為,「為避免疑問,我信納可審查的文件不是機密的(或不應授予任何以保護機密性的協助),並且特權的「欺詐」例外並不適用。因此,沒有理由命令妻子歸還或不使用可審查的文件。」

在LCYP v JEK一案中,H負責任地沒有對任何信託結構作出任何改變,所有該等結構都在W提出離婚呈請之前就已經存在了。 

 

Jurisdictions: 

國際律師協會家事法律委員會高級副主

席及國際家事法律師學會(IAFL)成員

Marcus Dearle 是國際律師協會家事法律委員會高級副主席及國際家事法律師學會(IAFL)成員。他是Bryan Cave Leighton Paisner LLP 合夥人及其設在香港及倫敦的家事法團隊之全球負責人,更是香港主要的家事法、信託和離婚律師之一。他帶領的團隊在香港參與了很多舉足輕重的案件,包括在 TCWF v LKKS [2014] HKEC 1593 一案代表案中之妻子、在具有標誌性意義的終審法院信託及離婚案 Otto Poon一案代表案中之受託人 HSBC International Trustee Limited、以及在 LCYP v JEK 一案代表案中之丈夫。

Bryan Cave Leighton Paisner LLP

家事法團隊律師

Veronica Lee 是 Bryan Cave Leighton Paisner LLP 家事法團隊的律師,也是 LCYP v JEK 一案代表律師團隊之一。在加入本所之前,她在金杜律師事務所當實習律師。她主要為高淨值(HNW)和超高淨值(UHNW) 個人、家族和受託人提供家事法法律服務,包括離婚訴訟、婚前和婚後協議及子女撫養權有關之案件及事宜。本團隊以倫敦「魔術圈」家事法律師事務所方式執業,具有多名執業律師從事財務案件,並由全職合夥人監督。例如在 LCYP v JEK 的一案中,便有一名合夥人、三名律師以及一名實習律師同時處理該案件。