將豁免公司秘書資格編入《上市規則》第3.28條: 這意味著甚麽?

現時,香港的上市發行人須委任一名公司秘書,以履行其對香港聯合交易所(「聯交所」)的合規及報告責任。《上市規則》第3.28條訂明公司秘書所須具備的專業資格,其中包括(i)特許公司秘書、(ii)會計師或(iii)事務律師。聯交所亦會考慮該獲提名候選人的相關經驗,評估各項因素,例如(i)在發行人工作的年資及過往在任何其他發行人擔任的職務;(ii)他或她對該等規則及其他相關規例的熟悉程度;(iii)任何相關訓練及(iv)其他司法管轄區的專業資格。

在現今全球化和不斷發展的商業世界中,世界各地公司的需求也在迅速變化。發行人一直致力把握機會聘請熟悉公司發展和內部事務的公司秘書,以確保健全的企業管治。無可避免,並非所有候選人都具備所需資格;因此,聯交所過往曾「豁免」不一定具備規則第3.28條所列資格的公司秘書。如獲「豁免」,獲委任的候選人須由一名具備有關資格的人士協助,任期不超過三年。該「豁免」目前並未編入《上市規則》。

聯交所在2019年8月的諮詢文件(《諮詢文件》)中,建議將不具備上述資格的候選人的「豁免」選擇權編入《上市規則》第3.28條。聯交所亦試圖將「豁免」時所考慮的因素編成法律,包括(i)發行人的主要業務活動是否主要在香港以外進行;(ii)董事是否認為該名人士適合擔任公司秘書;及(iii)獲提名的公司秘書是否會在不超過三年的期間內由合資格人士協助。我們試圖探討擬議的法律編纂對有關獲提名的候選人是否適合擔任公司秘書方面的影響。

原則上,對任何現有規範、規則或標準進行編纂,可以作為一種有效的起草工具,以完善任何疏忽,並補救原先起草產生的任何意想不到的後果。編纂還為合規和執行的目的提供了更清晰的內容,從而達致更高的透明度和一致性。然而,編纂可能並不是時常能彌合任何規則起草方面的疏忽與商業現實之間差距的萬能工具。如上所述,那些希望委任不符合《上市規則》第3.28條規定的公司秘書的發行人目前已依賴該「豁免」。有趣的是,《諮詢文件》並沒有清楚解釋將該「豁免」編入法律的原因。由於聯交所顯然不反對給予「豁免」,而發行人亦熟悉現行規則的範圍,因此,這舉措迴避了是否真的有需要作出改變的問題。

新加坡、英國和美國等其他司法管轄區沒有明確規定「豁免」公司秘書資格的選擇權。在英國,《企業管治守則》訂明,公司秘書的委任是「董事局全體成員的決定」,候選人的資格與香港的大致相同。與香港不同的是,發行人可根據《公司法》(Companies Act)第273(1)及273(2)條,委任「因其經驗或在另一團體的成員資格而看似有能力履行公司秘書職能」的公司秘書。這實際上意味著,那些原本在香港只可通過「豁免」任命的候選人可以直接由英國的董事會任命。因此,這顯示發行人被鼓勵自己塑造理想候選人的資格。

在美國,有關委任公司秘書的建議,載於紐約證券交易所或納斯達克上市公司董事局的企業管治指引及《最佳實務守則》內。特別是,「公司秘書和管治專業人員協會」公布的「核心能力」清單獲發行人引用,以評估公司秘書是否適合。有趣的是,這份清單著重的是「能夠領導和在多方專長的環境下工作」和「靈活而有創造力」等素質,顯示發行人董事會有權定義和勾勒出理想候選人的資格,以符合自己的需求。

在鄰近的新加坡,公司秘書的資格與香港的大致相似。新加坡證券交易所發布的《公司管治守則》規定,公司秘書的任命是「整個董事會的決定」。然而,與香港不同的是,當地沒有「豁免」的選擇權,這說明了新加坡證券交易所的參與程度。在比較這些司法管轄區時,我們可以看到,當局的重點是向發行人提供清晰的指引,以確保公司秘書的委任切合本身的需要,而公司秘書的資格則很大程度上由發行人決定。因此,當局在委任公司秘書方面的參與程度,是有一定共識的。不過在香港,聯交所將「豁免」編成法律,顯示它願意更積極地參與公司內部事務。

有人可能會認為,假如不具備認可資格的人士被視為有資格履行需要很高技術知識的職務,企業管治的水平便會下降。不過,適當任命公司秘書只是維持良好企業管治的其中一個元素。基本上,良好的企業管治需要聯交所和發行人共同努力;聯交所會考慮發行人的商業需要和情況,並為發行人提供全面的規管架構,讓發行人作出符合公司最佳利益的穩妥決定。可以理解的是,發行人要就公司秘書人選達成一致意見並不容易。然而,如果聯交所將「豁免」的選擇權編入法律,可能會有更多的發行人開始依賴它,並可能藉此機會將具有挑戰性的任命決定轉移到聯交所,從而影響健全企業管治的本質。

聯交所在2008年11月就建議《上市規則》內取消(高級管理人員須為合資格會計師)的規定所發表的諮詢結論中,第63段指出「上市發行人的董事會應有責任及自由決定適合該公司的人員數目及會計工作資格。」有關規則(《上市規則》第3.24條 - 委任合資格會計師的規定)最終於2009年被廢除。如果聯交所一旦決定應由發行人的董事會負責決定公司人員的資格,那麽假如它獲得決定公司秘書資格的權力,這可能會向市場發出不一致的信號。

專業資格不一定代表一個人履行公司秘書職責的能力。這就解釋了為什麽許多發行人都任命了一名高級管理層成員或曾與發行人有相關工作經驗的長期僱員擔任公司秘書。為配合這個趨勢,《上市規則》已加入相關機制及守則條文,以確保發行人遵守最佳實務的建議。聯交所於2011年引入守則F條文,鼓勵發行人委任對發行人日常事務有足夠認識的公司秘書,明確給予發行人必要程度的彈性。在「遵守並解釋」的一般企業管治原則下,發行人已獲給予很大程度的彈性,以配合他們的具體需要。

歸根結底,沒有人比發行人更瞭解發行人自己的需要,所以要保留一定程度的靈活性是合理的。以前,當令人信服的證據提交聯交所時,授予「豁免」是可以理解的。相反,編成法律的「豁免」甚至可讓聯交所有機會對其能力作出主觀認知,特別是因為聯交所可能難以評估發行人的真正需要。總括而言,在考慮香港的商業現實時,這並沒有清楚顯示出現狀所帶來的負面後果。如果將公司秘書的專業資格的「豁免」編入法律,可能會消減發行人決定自己內部事務時所需的輕微靈活性。儘管編纂法律原則上旨在成為一種有效的規則起草工具,但如果應用於公司秘書的「豁免」的話,這還有待觀察它將如何發揮作用。

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孫志偉律師為企業法律顧問團隊的合夥人。他具逾17年的企業融資經驗,專門就香港交易所主板及創業板進行的首次公開招股提供諮詢,包括房地產投資信託的上市事宜。 他在併購,企業重組,香港上市規則及本地證券監管規則的合規事宜上亦擁有豐富經驗。孫律師是特許公認會計師公會的資深會員及香港會計師公會會員。

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鄒曉晴是一名見習律師,她剛剛完成了在企業法律顧問團隊的工作。在企業法律顧問團隊工作期間,她從事了與資本市場和跨境融資有關的事務。她自2018年於本律所開始了見習律師合約,分別與私人客戶及稅務法律顧問團隊和訴訟法律顧問團隊,為高淨值客戶提供跨境繼承規劃,以及涉及復雜需求和資產概況的離婚服務。