引以為戒:兩個近期案例顯示商議與調解如何會有可能出差錯

近期的兩宗上訴法庭案例(一宗在香港,而另一宗則在英格蘭及威爾斯審理),顯示法院會以存在「明顯的不正當行為」為由,豁除在調解及「無損權利」通訊中享有的保密權利。

「無損權利」原則,牽涉爭議雙方為達成和解而進行的通訊。當有關爭議無法達成和解時,當中所涉及的內容不得向原審法官展示。這兩宗案例表明,雖然「無損權利」原則是一項十分重要的規則,但它的適用,也存在例外情況,而其中一個例外情況是存在「明顯的不正當行為」。也就是說,濫用「無損權利」原則的通訊,將不可以獲得保障。

2016年8月號《香港律師》所載的文章Legitimate Interest” in Without Prejudice Communications一文,討論了首宗案例Crane World Asia PTE Limited v. Hontrade Engineering Limited (CACV 137/2016) (下稱“Crane World”);而2016年9月號

《香港律師》所載的文章Without Prejudice: Threats and Admissions,則討論了次宗案例Ferster v Ferster (2016) EWCA (Civ) 717。本文以上述兩篇文章所作的分析為基礎,進一步論述其相關案情及法院所作的裁決,並討論參與調解工作的法律執業者和調解員,可以從該兩宗近期裁決中得到一些甚麼警示。

Crane World 一案

香港的Crane World一案涉及「無損權利」的商議,而上訴法庭主要是以Unilever plc v Proctor & Gamble Co. (2000) WLR 2436 (下稱Unilever”)這一案例作為其裁決基礎。此外,上訴法庭也參考了《調解條例》(第620章)中有關保障調解通訊的條文(條文中的例外情況除外)。

「明顯的不正當行為」並非《調解條例》所述的其中一種特定例外情況。然而,該條例第8(3)(c)條(一項廣泛涵蓋所有情況的條文)規定,如果有關的法院或審裁處認為在有關個案的情況下屬有理由支持的任何其他目的,則允許披露調解通訊。接著,第10(2)(b)條規定,法庭在考慮是否允許作出披露時,必須顧及披露該項調解通訊或接納該項通訊作為證據,是否符合公眾利益,或是否有助於秉行公義。

Crane World 一案的爭議點,是某一案件中的一方(其為這一正在進行上訴的案件中的被告人)向另一方所作出的「無損權利」和解提議,要求該另一方同意在這一正在進行上訴的案件中,不代表原告人提出針對被告人的證供。原告人希望傳召該另一方,就被告人的和解提議出庭作供,但根據「無損權利」規則,被告人所作出的該項和解提議應當享有保密權。

上訴法庭必須裁定,被告人企圖阻止證人提交證人陳述書(實際上是等於阻止該名證人出庭作供),是否構成「明顯的不正當行為」。

Unilever一案指出,「無損權利」保密權的行使,是建基於:(i) 鼓勵爭議雙方自由發表意見,從而讓爭議獲得解決這項公共政策;及/或 (ii)爭議雙方的明示或隱含協定。該案確認了保密權的行使,存在若干例外情況,而其中一種例外情況是:「某些事實倘若不被接納作為證據,有可能會造成對偽證、勒索或其他「明顯的不正當行為」的包庇。」然而,法庭同意接納這一例外情況,其前提是該「無損權利」保密權確實被「明確濫用」。

上訴法庭援引了若干案例作為依據(當中有一些是未經彙編的),強調只有當出現最明確的濫用情況,才可適用例外情況,而其中一個被援引的案例是Savings & Investments Ltd v Fincken (2004) 1 WLR 667 (“Fincken”)。該案例指出:「有……強而有力的政策理由支持,只有當出現最明確的濫用情況,才可以接納「無損權利」通訊作為證據。我們必須謹慎維護這項高度保障人們權利的規則,不讓它受到肆意的侵蝕。」

該等案例承認,也許最危險的情況,是這些例外情況會被人們利用來窺探訴訟對手所作的不經意陳述,並使那些只熱衷於窮追猛打對手而非解決爭議的訴訟人士得益。進行調解,可讓各爭議方表達他們的感受,但也需要關注它會被人隨意濫用。

此等認知是非常重要的,因為如果各爭議方顧慮到,他們曝露了自己的不經意想法後,會被對方在未來的法律程序中用來針對自己,這將會使得各爭議方無法在所需的靈活程度下進行調解或商議。

證人不應被阻止出庭作供,這是一項久已確立的原則。上訴法庭所援引的各個案例,包括Harmony Shipping Co. v Saudi Europe (1979) 1 WLR 1380一案中的以下說話:「在任何情況下,訴訟人均不得阻止另一方會見證人、從證人那兒取得有關案情、傳召證人出庭作供、或是向他發出傳召出庭令……

上訴法庭在作出裁決時,沒有考慮案中的信函是否構成企圖妨礙司法公正。其所關切的問題,主要不是有關的要脅在技術上是否屬於某一個特定類別,而是其運用是否會構成對保密權的濫用。上訴法庭裁定,這是屬於「明顯的不正當行為」,因此並不享有「無損權利」保密權。上訴法庭強調,其裁決並不構成對保密權限制的放寬。由於所關注的問題,主要是秉行公義,而其發生是與律師的信函有關,因此即使是「無損權利」保密權的最忠實擁護者,也很難說法庭在Crane World一案中,是在案件的事實方面作出了錯誤裁定(雖然讀者應當留意的,是原審法官所作的裁決)。

Ferster v Ferster 一案

在英國發生的Ferster v Ferster案件,是一宗激烈的家族企業糾紛,其產生原因,源於調解員在完成調解之後三個月,向某一方的代表律師發出了一封電郵,傳遞另一方所提出的和解提議。應當注意的是,香港在調解與通訊之間的時間推移,並不會妨礙它被涵蓋於調解通訊的定義中。《調解條例》第4(2)(b)款規定,調解分節包括「跟進會議中提出的問題」,而第(3)款亦規定,會議包括透過電話、視像會議或其他電子方式進行的會議。

儘管英格蘭及威爾斯並沒有相當於《調解條例》的法例,但當地的案例(雖然有關案件是來自原訟法庭而非上訴法院)也顯示了調解和調解後進行的商議(調解協議的條款在這階段不再適用),二者之間存在區別。

該封電郵共載有11點,當中提述另一方「發現了不法行為」,並列出了倘若對方拒絕接納他們以較高價格出售股份的提議,所將會出現的各種後果,而其中一個後果是:「…… Jonathan將會面對偽證、妨礙司法公正、藐視法庭等控罪,而且很可能會被監禁。」信函中提出他們要提高價格的理由是:他們發現了「不法行為」,並有機會可藉此提出要脅,因此他們的談判地位因而有所加強。

英國上訴法院的結論是,此舉屬於企圖勒索,而且並不因律師與調解員的參與而失效。接著,英國上訴法院考慮這是否構成「明顯的不正當行為」,並因而不能享有「無損權利」保密權。英國上訴法院裁定,所需作出的驗證(正如香港的該宗案件般),並非有關的要脅是否受勒索的定義所涵蓋,而是該要脅是否顯示行使保密權的情況確被濫用。最後,英國上訴法院裁定情況確是如此,因而保密權不予適用。

UnileverFincken這兩宗案件,均將要脅與有損利益的承認作出區別。例如,某一方承認在先前有關經濟能力的誓章中,曾就所擁有的資產作出虛假陳述。然而,其所享有的保密權並沒有因此而喪失 - 原因是「無損權利」保密權的整全目的,是鼓勵各爭議方坦白交待,從而達至和解之目的。將事實道出,並不構成濫用保密權。同樣地,由於Ferster v Ferster一案涉及嚴重的要脅,因此很難指稱英國上訴法院在其裁斷上犯錯。

引以為戒之處

調解員以及在商議過程中代表爭議方的法律執業者,可以從該等案件中得到一些甚麼啟發呢?

首先,調解員與法律代表不應只是擔任一個訊息傳遞者的角色,將內容「原封不動」地在各爭議方之間傳遞。Mediator Challenges in Relation to Threatening Messages: A Note on Ferster v Ferster (CEDR Article, 17 Aug 2016)一文曾就這方面作出了論述,並指出「在一宗不幸而又可悲的家族企業糾紛中,調解員確實需要面對爭議雙方作出的持續、不快、甚至是惡毒的相互攻擊(無論是私底下還是在雙方商議之間)。」

其次,除非是在十分例外的情況下,否則這一專業必須確保「無損權利」保密權得到施行。在上述兩宗案例中,爭議雙方相互攻擊的說話都被記錄下來,並交到律師的手中,從而讓律師也許因此獲得比原來應當獲得的更為有力和更具份量的證據。律師必須負責確保「無損權利」通訊,不會觸犯「明顯的不正當行為」規則。就第二點而言,法律執業者應當考慮中立的第三方會如何理解一項通訊的內容和當中的語氣(參見2016年9月號《香港律師》的Without Prejudice: Threats and Admissions)。

第三,我們應當經常仔細審視「調解協議」。雖然Unilever一案並沒有明確表示,當爭議雙方之間訂有明確協議時,是否需要對「明顯的不正當行為」作出不同的考量,但「調解協議」應當明確規定,所有通訊都是「無損權利」。

最後要一提CranWorld一案及香港的證人處理。本文沒有討論的一點,是律師為潛在證人的出庭作供而與他們接觸,當中所涉及的刑事後果。向來有一句老話,就是:「證人不屬於任何一方」,而這一說法益顯律師的該等行為是有待商榷。過去數年,有不少於三名全時間執業的律師,曾在這一困難但又欠缺清晰指引的範疇誤觸地雷,被判處監禁刑罰,而他們的案件都需要上訴至終審法院,才獲得將定罪撤銷。

Jurisdictions: 

李榮覺律師行

李榮覺律師擁有超過40年的執業經驗,曾處理範圍十分廣泛的爭議與爭議解決程序。他在倫敦執業了6年後,於1982年移居香港。自1985年至今,他都是在自身經營的律師事務所執業,並曾為範圍廣泛的當事人擔任代表律師。他是一名獲香港律師會評審認可的調解員,也是「有效爭議解決中心」(Centre for Effective Dispute Resolution, CEDR)亞太區調解實務組的成員。