從「管養」至「父母責任」:改變是必要的

法律改革委員會(以下簡稱「法改會」)於2005年3月發表了《子女管養權及探視權報告書》(以下簡稱《報告書》)。

經過幾近7年的時間,勞工及福利局(以下簡稱「勞福局」)於2011年12月28日刊發了一份諮詢文件(以下簡稱《諮詢文件》),邀請公眾在2012年4月30日以前,就《報告書》所提出的建議,特別是通過立法手段來實施「共同父母責任模式」發表意見。

在意見收集期結束一年後的今天,政府再於最近將「子女管養權和探視權」這一議題放在立法會福利事務委員會的議程上,並在這個月進行討論。

本文就管養權的現行概念和《報告書》倡議的「父母責任」新概念所進行的辯論,為讀者報導其最新發展情況。我們促請政府推行「父母責任」這一概念,切勿再作拖延。

法改會《報告書》的背景

1995年4月,即英格蘭與威爾士制訂《1989年兒童法案》的數年後,當時的香港律政司和首席按察司要求法改會考慮實施與子女管養權有關的法律,並建議在認為合適的情況下進行相關改革。

1996年5月,法改會成立了一個小組委員會進行上述工作。小組委員會於1998年12月就「監護權和管養權」發表了一份範圍廣泛的諮詢文件,(以下簡稱《1998年諮詢文件》),就子女的管養權及探視權安排、在家事個案中使用的爭議解決程序、父母擄拐子女,以及父母任何一方去世後子女的監護權等議題,探討法律和法庭方面的取向。此外,該諮詢文件還提出了若干改革建議。最後,這份《1998年諮詢文件》獲得法改會的接納。

法改會《報告書》第一章指出:

「在其他普通法司法管轄區中,這個在法律上強調父母每一方對子女所享有的權利及權能的做法已有改變,轉為重較以子女為中心的「共同父母責任」概念。這個較新路向的重點是父母責任而非父母權利,並強調了子女在父母離婚後與父母雙方均繼續維持關係的權利。本《報告書》會對此加以探討,研究此較新路向是否可以成為香港此範疇法律的未來模式。」(第1.3段。)

該等其他普通法司法管轄區指:英格蘭與威爾士(它們在其《1989年兒童法案》中重新建立了了整個處理子女問題的制度)﹔緊隨其後的是蘇格蘭的《1995年兒童法案》﹔澳大利亞的《1995年家事法改革法案》﹔以及新西蘭的《2004年照顧兒童法案》。事實上,英國政府在今年二月制訂了《子女和家庭條例草案》,進一步實施法律改革,以「子女安排令」取代「同住令」和「聯繫令」。

法改會《報告書》建議的範式轉移

隨著該等其他司法管轄區所實施的改革,《報告書》建議採納一個與目前的「管養權」概念有別的範式轉移,從強調父母的權利和權能轉而強調「父母責任」,責成家長需要承擔照顧子女的責任,並強調子女的權利。

《報告書》指出目前仍未訂立「權利和權能」的法律定義。然而,它嘗試從現行的判例法和成文法規中,就該等父母權利和權能整理出一個列表。這些權利包括﹕與子女一起生活的權利﹔實質管有子女的權利﹔選擇子女教育、宗教、姓氏的權利﹔訂立合約的權利﹔在法律程序中行事的權利﹔管理子女財產的權利﹔就醫療、婚姻、收養及申請護照作出同意的權利﹔作出適度懲罰的權利﹔委任遺囑監護人的權利﹔以及安排遷徙的權利。

與現行的「管養權」概念相反,「父母責任」涉及父母對子女的職責和責任,並尊重子女享有獲得父母照顧直至其成年的權利。《1989年兒童法案》第3(1) 條界定「父母責任」包含「父母在法律上享有的,與子女及其財產有關的所有權利、職責、權力、責任和權能。」《1995年澳大利亞家事法改革法案》界定第61B條所載的「父母責任」的意思,是「家長在法律上享有的,與其子女有關的所有職責、權力、責任和權能。」《報告書》建議採用《1995年蘇格蘭兒童法案》第1(1) 條所提供的定義,當中就家長的責任作出了較為仔細的描述。

監護權/管養權:財產權利並非子女權利

「父母身分的原有法律概念,似乎是指 「監護權」此一法律概念。這是一個非常古舊的概念,建基於保家族土地多於保護兒童。」(《報告書》第2.7段)。

英國法律委員會在《1988年家事法:回顧兒童法例、監護權及管養權》中,就《1989年兒童法案》實施前在論及相關法例時稱:

「我們目前的法律並沒有這樣的關於父母身分的連貫法律概念。從歷史上看,首先出現的是監護權。它發展成為保障家庭財產的一種手段,後來更成為父親維護他對其婚生未成年子女權威的一項工具。因此,他被承認為乃這些未成年子女的「親生」監護人。在他還活著的時候,母親不能要求成為親生監護人,在起初時實有如一個陌生人。」(第2.2段第91)

這種關於監護權的舊觀念,是深深植根於中世紀的土地所有權上,後來並發展成為管養、照顧、管束和探視等各項權利。

改變的必要

該法例現有需要偏離父母權利和權能的概念,並以「父母責任」這一概念來取代。支持這一改變的理由共有四項。

(1) 現行法例的混淆與不足地方

現行關於父母的權利和權能重新定位的法律,見於若干相互重疊的條例中。法院對子女問題的處理,也許是取決於其所援引的法律依據,究竟是《未成年人監護條例》(第13章)、《婚姻法律程序與財產條例》(第192章)、《婚姻訴訟條例》(第179章)、《分居令及贍養令條例》(第16章)、《保護兒童及少年條例》 (第213章),還是其他一些法例。《報告書》就這些法例的施行指出了當中所存在的一些不足之處。

(2) 社會價值觀的轉變

由於社會規範和價值觀念的改變,家長和子女之間的關係因此也發生了變化,而有關香港父母和子女關係的法例,也需要進行現代化以反映此等變化。《報告書》解釋稱:

「我們認為管養令的用語隱含類似擁有兒童的意思。由於以前的普通法(但香港至今依然奉行)將幾乎所有關乎兒童教養的權利都給予負責管養的父親或母親,所以難免導致較多個案在法庭上出現抗辯。如果向沒有管養權的父親或母親說他們所繼續享有的權利僅為探視子女的權利和一些沒有明確界定的剩餘權利,而且只有在沒有管養權的父親或母親發現擁有管養權的對方,正在侵犯該等剩餘權利的情況下方可行使該等權利,則會在父母之間挑起持續不斷的衝突。」(第10.4段)

Lord Fraser在Gillick v West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and Department of Health and Social Security [1986] AC 112一案中,也正確地指出了父母與子女關係所發生的變化,而此等變化需要在法律中反映出來:

「…家長管束子女的權利,並非以家長的利益為出發。該等權利是為子女的利益而存在,而只有當它們能夠促使家長履行其對子女的職責,它們才有存在的理由。」(第170頁)

同樣地,上訴法庭法官夏正民在PD v KWW CACV 188/2009一案中指出:

「曾經有一段時間,家長們,特別是父親,對子女享有幾近絕對的權威。但這種情況目前已不存在。」

曾經有一段時間當父母離異後,母親通常獲法庭批准履行照顧子女的責任,而父親則提供財政上的支持,並僅獲得給予對子女的探視權。夏正民法官指出,在今天,這種性別歧視觀念已經過時」。

管養權概念可以說是一個情緒標籤,並有可能導致家長之間為了要「贏」而進行爭鬥。現在正是時候從法律上將它改變為父母責任這一概念,並加上適當的教育,以及在態度和文化上的轉變,從而將父母的思維重新引導至照顧子女的未來福祉上。

(3) 根據國際條約的義務

適用於香港的兒童國際條約,也要求我們在兒童法例方面作出修正。《香港人權法案》(第383章)第19(4) 條(相當於《公民權利和政治權利國際公約》第23條)確認:

「婚姻關係消滅時,應訂定辦法,對子女予以必要之保護。」

而《人權法案》第20條(相當於《公民權利和政治權利國際公約》第24條)也規定,所有兒童:

「有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施。」

1989年通過的《聯合國兒童權利公約》強調兒童享有獲得保護的權利,而一名子女如果與父母任何一方或雙方分開的話,該名子女享有與父母雙方維持個人關係和進行定期直接聯繫的權利(《聯合國兒童權利公約》第9(3)條)。《聯合國兒童權利公約》第18(1) 條強調父母所須承擔的責任,並規定:

「締約國…應盡其最大努力,確保父母雙方對兒童的養育和發展負有共同責任的原則得到確認。父母、或視具體情況而定的法定監護人對兒童的養育和發展負有首要責任。兒童的最大利益將是他們主要關心的事。」

《聯合國兒童權利公約》要求締約國確保兒童在一切影響他們的事宜上,有權自由表達自己的意見,而在影響到他/她們自身的任何司法和行政訴訟中,他/她們也享有作出陳述的機會(《聯合國兒童權利公約》第12(2) 條) 。然而,香港的現行法律是強調管養、照顧和管束、探視等各項權利,而絕少提醒家長們其對子女所須承擔的責任。

(4) 法官對「改變是必要」的看法

在許多情況中,法官都敦促實施正如《報告書》所提出的與子女有關的法律改革。上訴法庭法官夏正民在PD v KWW CACV 188/2009一案的判決中指出:

「其他普通法司法管轄區 — 例如,澳大利亞 — 已經作出了具有相類用意的法例修訂,即是,在適當情況下,確保父母雙方在養育子女方面,能夠繼續積極投入和參與。2005年發表的《香港法律改革委員會子女管養權及探視權報告書》,建議實行與《1989年兒童法案》一致的改革,但令人遺憾的是,至少到目前為止,幾乎仍看不到任何將法改會的建議轉化成為法例的舉措」(第50和51段)

原訟法庭法官林文瀚(他當時的職務)在同一判決中也達致相同的結論:

「同樣,正如夏正民法官所指出的,香港法律改革委員會在2005年所提出的,有關子女管養權及探視權的建議,並沒有得到當局的落實執行。該等建議如果獲得實施,則父母雙方對子女的權利和責任,將會得到更加明確和具體的界定。從本案各當事人所作的陳詞來看,我不得不指出,該等改革倘若得到付諸實行,像現在所提出的這一上訴將可以避免出現。就我自己來說,我謹藉此機會呼籲行政當局在該等改革上取得一定程度的進展。」(第80 - 81段)

上訴法庭法官張澤祐也支持實行該等變革,並在SMM v TWM 209/2009一案中稱:

「應該注意的是,《香港法律改革委員會子女管養權及探視權報告書》(2005年3月7日)建議就GMO進行變革,並且(除其他事項外)以同住令和聯繫令來取代管養令。但至今為止,該等建議依然仍未得到實施。我認為,行政當局應盡快通過立法,在落實有關建議方面作出努力。」(第29段)

據我們了解,大多數家事法院的法官都支持《報告書》所提出的改革。正如區域法院法官麥莎朗在TRR v RAR [2010] HKEC 1351一案中所指出的:

「該名父親指共同管養令在我們的法院中是正常或慣常的命令。對此我並不同意。不論是對是錯,它仍然是為父母雙方提供的一個選項。誠然,儘管2005年3月的《法律改革委員會子女管養權及探視權報告書》對此提出質疑。 ... 不幸的是,法律改革委員會所提出的建議仍有待付諸實行。」(第17段)

共同管養 v家長責任?

儘管上述四項理由說明了有改變的必要,但當局目前仍然沒有在這方面下了多少工夫。

諷刺的是,勞福局所作的諮詢現時看來是在倡導一些不同東西﹕以共同管養作為實施「父母責任」的一種手段。

勞福局的諮詢提述了新加坡的經驗(該地有如香港般,大多數人口為華裔公民),以作為這種取態的支持。新加坡在檢視了他們自己的法例後,決定不引入「父母責任」這一新概念。在其檢察總長所提交的文件中,建議「共同父母責任」的概念應由法院根據現行管養安排加以進一步開展。在CX v CY [2005] SGCA 37一案中,法庭指出正常頒發的命令應是共同管養令,又或是不作任何管養安排,而單獨管養令,是在子女受到虐待,又或是父母之間不可能有任何合作的情況下頒發。

勞福局的諮詢主張更大範圍地使用共同管養權,當中稱法庭在近期已更為普遍地頒發共同管養令,這反映了法庭趨向接納「共同父母責任」這一概念。勞福局的諮詢並沒有提供任何數字來支持這一假設。在這背景下,麥莎朗法官為她的法庭整理了一些數據。在2012年8月底於香港大學舉行的「子女問題論壇」上,她確定政府的假設是不正確的 — 法庭並非更為普遍地頒發共同管養令。在2011年1月至12月這期間,百分之七十二的命令是單獨管養令,而共同管養令的數目只佔百分之二十八。

結語

法改會的《報告書》是早於1995年4月刊發,距今已幾近8年。然而,其主要建議至今仍未得到落實。

勞福局的《諮詢文件》強調了英格蘭與威爾士、澳大利亞如何以「父母責任」這一概念為基礎,進一步改革它們的法律。然而,這並非意味這一概念本身必然不可接受,儘管在實施上,它需要我們作出承擔,從以使其得到落實。

如果我們期望「父母責任」這一概念,是完善現行家事法司法系統的途徑的話,這將會是不切實際的想法。事實上,它並非所有現存問題的靈丹妙藥。然而,香港的優點在於,它可以向其他司法管轄區學習和借鑒﹔為了香港兒童的利益,我們應當積極吸收海外相關經驗。

「父母責任」這一概念強調子女的權利,而非父母的權利,這是我們所必須選擇的途徑。我們謹此呼籲政府不要以盲辨色,顧少失大。

 

作者

廖雅慈,副教授 香港大學法律系

何志權,合夥人 何葉律師行

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