從概念上決定何謂實質董事和影子董事

作者:施百祥合夥人,梁鎮宇合夥人,林文傑合夥人,陶哲思合夥人 霍金路偉律師行

英國上訴法院在SmithtonLtd (formerly Hobart Capital Markets Ltd) v Naggar 一案中(本年7月10日),就某人士是否實質董事或影子董事提供有用的指引。

這是一個關鍵問題,理由在於像控股公司的董事等人士可能會在沒有被正式委任的情況下,基於其職能和地位而被視為子公司的實質董事或影子董事。他們因此須承擔在《公司條例》(第622章) 和普通法下的額外義務。在例外情況下,即使單一的董事性質作為,也有可能導致法律責任產生。

案情簡述

在Smithton一案中,前身為Hobart公司的申索人是一家經紀公司。Hobart在成立初時是某金融服務集團(“DDI”)的附屬公司,而被告人(Naggar)則為該集團的主席。其後,Hobart被歸入另一家以 DDI為大股東的獨立聯營公司旗下。雖然根據聯營協議,Hobart有權任命三名董事,而另外三名董事則由DDI任命,但Naggar並非當中的一員。

Hobart的工作之一,是不時與他方簽訂差價合約。2007年2月,Naggar認為某種股份的價格被低估,Hobart便開始就此制訂差價合約,而部分合約給予由Naggar推薦的客戶。要為該批差價合約做對沖,Hobart購入了實質股份,但有關股份後來跌價。DDI最終倒閉,而Hobart為了彌補其所蒙受的四百多萬英鎊損失,要求Naggar作出彌償,理由是Naggar曾經是Hobart的實質董事或影子董事,並曾違反其須對Hobart履行的職責。

原審法官RoseJ撤銷上述申索,認為Naggar既非實質董事,也非影子董事。首先,在一名同時身兼主要客戶和大股東公司主席的人士身上,看不到他的參與程度超過一般人的預期。再者,並沒有證據顯示Hobart董事會的大多數成員是慣常遵從Naggar的指示行事。

上訴法院維持原審法官的判決,並駁回Hobart的上訴,理由是原審法官確認Naggar是單純以Hobart的董事身份,而並無以DDI的董事或其他身份參與Hobart的事務。要推翻原審法官的這一結論並無實質理據。

評論

雖然法庭裁定並無任何明確測試可供確定某人是否實質董事,但由於法庭在本案中澄清了確定某人是否實質董事或影子董事時所考慮的因素,因此這項裁決有其值得關注的地方。法庭指出它一般會檢視:

  • 公司的企業管治架構,以確定某人是否擔當董事的地位或職能 (例如,其行事屬董事工作之性質),從而須承擔像董事一般的責任;
     
  • 公司是否將該名人士視作董事,並以此來看待他;以及
     
  • 第三者是否認為該名人士是董事。

在較為複雜的情況下,法庭或會考慮董事是以什麼身份行事。例如,身為子公司機構董事的控股公司董事,若他所做的事完全沒有超越其擔任該機構董事/控股公司之董事的職責範圍,則其行事不會使他成為該子公司的實質董事(一如本案的案情)。

至於影子董事的概念(即公司的董事慣常聽從其指示來行事),法庭指出某人可同時作為影子董事及實質董事。此外,實質董事和影子董事的職能無需涵蓋公司的一切業務。最終,某人是否一名實質董事或影子董事,須就相關事實與程度來確定。