意向書:被忽略的預言

在併購和合資項目中,交易各方簽署的第一份實質性文件就是「意向書」。在很大程度上,它的內容和質量預示了交易的命運。

意向書是一份概括性文件,旨在記錄各方對交易條件的初步共識。它通常由兩類條款組成。第一類條款屬於程序性、規定性的條款,具有法律約束力。第二類條款屬於商業條款,一般不具法律約束力。這些商業條款正是本文的焦點。

交易是否順利、能否走到「成交」這一步,很大程度取决於這些不具約束力的商業條款。然而,交易各方為了盡快進入盡責調查和草擬正式交易文件的階段,往往草率地處理意向書裡的商業條款。結果反而欲速不達,各方在投入了很多人力資源後才發現他們在許多重大的商業問題上存在分歧,必須减慢項目的進度,甚至擱置交易。

若要避免這個結果,就必須確保各方在簽訂意向書時,已經在交易的主要方面達成共識,並且將此記錄在意向書內。那麽,意向書應該包括哪些主要的商業條款?本文通過對商業條款的分析和分類,提供一個系統的解答。

具有約束力的程序性條款

一般來說,從簽訂意向書到簽訂正式交易文件,中間相隔至少一兩個月。在這段時間裡,各方會展開盡責調查、商業談判、草擬正式交易文件等一系列工作。交易各方在這個過程中的行為和義務,由意向書裡的程序性條款管轄。這些年來,業內已經發展出一套相當標準的程序性條款,其中包括:

  • 排他性條款,用於限制交易一方或各方在談判期間與其他買家或投資者接觸。這個條款表達了各方合作的誠意,是各方進一步投放談判資源的前提。
  • 保密條款,其作用在於通過維護信息披露方的權益,鼓勵各方交換敏感商業信息,以推進盡責調查和項目評估的工作。
  • 費用攤分條款,一般規定各方應自行承擔簽署正式交易文件之前的開銷。
  • 管轄法律和爭議解决條款。

程序性條款定下簽署正式交易文件前的「游戲規則」,因此交易各方一般會在意向書中約定,該等條款具有法律約束力。

不具有約束力的商業條款

商業條款是交易的骨架,可是在絕大數情况下,這些商業條款都不具法律約束力。這是因為在簽訂意向書時,各方尚未完成盡責調查、還需要對項目的可行性和風險程度進行更深入的分析、並與對方討論更具體的操作性問題。由於這些因素都會影響各方的决策,所以為了給自己留下迴轉餘地,交易各方一般都會在意向書中明文規定,其內的商業條款不具法律效力。

與程序性條款不同的是,業內並沒有發展出一套相對標準的商業條款。意向書中的商業條款可以僅僅是一套表達合作誠意的客套話,也可以是一套猶如正式交易文件般全面詳細的條款。大部分意向書裡的商業條款介於這兩個極端之間。商業細節的多寡往往跟交易過程的順利與否直接掛鉤。

應該包括多少商業細節?

一份意向書應該包括多少商業細節?出於策略原因,買家有時偏向於一份簡約的意向書。比如說,當市場上有幾個買家對同一個目標公司感興趣,為了排除其他競爭者,每個買方都希望盡快跟賣方簽訂意向書。在這種情况下,買方的主要目的是通過意向書內的排他性條款限制賣方與其他買家接觸,而不是定下交易的具體商業條款。

在沒有戰略原因的前提下,意向書中的主要商業條款越多越好。有些交易方喜歡把最難的議題留到最後。一方面,這是因為他們想在一個輕鬆友好的環境下展開談判;另一方面,他們打算到了後期,隨着各方的沉沒成本越來越多,各方會更有動力解決分歧、做出妥協。

這個做法的風險性很高。把一個致命的商業議題留到最後,不代表一定會有解决方案。如果這是一個各方都不能讓步的商業點,那各方只能在投入了大量金錢和時間後,分道揚鑣。如果事情發生在一個合資項目中,就算一方最終妥協了,他可能會覺得自己在談判過程中被對方“挾持”了。彼此之間的嫌隙肯定不利於他們未來的合作關係。

那麼意向書應該包括哪些主要的商業點?我們可以根據其重要性,把商業議題分為三類,即「關鍵議題」、「重要議題」和「次要議題」。

關鍵議題

「關鍵議題」指的是交易成立的根本條件。若各方在這些議題上存在分歧,那就沒有繼續協商的必要。

以股權併購為例,其「關鍵議題」一般與目標資產和收購價格相關。買賣雙方必須商定買方是收購目標公司的全部還是部分業務、初步收購價格、及收購價格是否全以現金支付等基本問題。

每個交易都有其獨特性,也因此有其獨特的「關鍵議題」。比如說,在一個合資項目裡,如果一方的商業訴求是把合資公司打造成雙方經營此類生意的唯一平台,該方應該及早提出這個要求,並就此與對方達成共識。既然這是交易的基礎,各方應該更詳細地商討操作層面的事項,例如:

  • 各方現有的業務是否應該轉讓給合資公司?
  • 如何保證各方會將新的商機轉介給合資公司?
  • 若合資公司放棄該商機,一方能否獨自或與第三方繼續發展該商機?

在這個階段,各方只需就「關鍵議題」取得原則性的共識,具體的文字和操作機制可以留到之後的正式交易文件起草階段再慢慢琢磨。

重要議題

「重要議題」指的是有可能阻礙交易成功的爭議點,或對交易的結構或時間表造成重大影響的事項。在意向書裡提及「重要議題」主要是為了約定這些議題的處理原則,和策劃後續的跟進工作。

在併購交易中,買賣雙方經常為賣方對目標資產提供的陳述與保證爭吵不休。買方要求賣方提供的陳述與保證,賣方未必願意給。例如,比起中國內地的賣方,歐美地區的賣方一般會為目標資產提供更廣泛詳盡的陳述與保證。因此,歐美買方經常不滿意中國內地賣方提供的陳述與保證。若要在意向書的階段列出賣方的每個陳述與保證,顯然為時過早。但是,雙方應該在這個階段約定原則性問題,即賣方是僅僅提供產權方面的陳述與保證,還是提供全套的產權和商業經營方面的陳述與保證

另一個比較大的爭議點是競業禁止。由於競業禁止會直接影響一方未來的業務,所以雙方在談判時容易陷入膠着狀態。在準備意向書的階段,各方至少應該商定是否需要競業禁止。最好他們也能約定競業禁止所限制的活動、區域和期限。

「重要議題」也包括對交易的結構或時間具有潜在重大影響的事項。把它們放在意向書裡不是為了找到一個解決方案(因為未必有一個快速解决的方法),而是為了界定問題,管理各方的期望值,及計劃下一步行動。此外,對於需要大量時間處理的「重要議題」,各方可以及早安排跟進工作,减少其對項目時間表的影響。

就拿先決條件作為一個例子。如果「反壟斷審批」是交割的先決條件,意向書一經簽署,各方就可以請其法律團隊對此進行更深入的分析、準備審批材料等。如果交易需要得到政府或監管部門的批准,各方可以盡早安排與有關部門溝通,了解他們對交易的看法。

次要議題

「次要議題」指的是那些相對容易解決的問題。這些問題通常屬於輔助性事項,按各方在「關鍵議題」和「重要議題」上已商定的原則,對交易機制進行補充和完善,因此爭議性不大。「次要議題」包括陳述與保證的有效期、賠償的封頂限制、優先購買權、隨售權、拖售權等。除非各方可以在「次要議題」上迅速達到共識,否則可以將「次要議題」押後至草擬正式交易文件時再處理。

結論

意向書中的商業條款是一個預兆,預示通往成交的路是一條平坦的公路,還是崎嶇的山路,或者死胡同。在草擬意向書時,律師即應幫助客戶梳理、考慮和商定「關鍵議題」及「重要議題」。這樣才能確保交易各方在主要方面取得共識,做好進入下一個階段的準備。

Jurisdictions: 

孖士打律師行 高級律師

方心持有英國劍橋大學商業法一級榮譽碩士學位。她自2010年加入孖士打律師行以來,一直從事國際併購、企業合資、私募股權投資等商業法律服務。