披露與外國違法:尋求平衡點?

較早前報章一則頭條新聞,是香港證券及期貨事務監察委員會(「證監會」)入稟香港法院,請求法院頒令強制安永會計師事務所(「安永」)回應證監會調查通知之要求,披露某些會計記錄及其他文件。安永基於中國內地法律,包括國家機密法禁止其遵照該調查通知之要求等理由,反對以上頒令。在美國,美國證券交易委員會亦對全球四大會計師事務所以及BDO的中國內地關聯事務所展開類似的法律程序。

證監會一案的判決將很有可能與執業人士和他們的客戶有普遍的相關性,而非只是影響到核數師或可能接觸到內地國家機密的人士。證監會一案之中的問題只是普遍的法律衝突問題的一個具體例子:即是一旦披露某些文件將會或可能會涉及違反某外國法律或者使披露者在外國司法管轄區面對民事、刑事或其他法律責任(簡稱「違反外國法律」),本國法院或監管機構應在甚麼程度內有權強制該人士披露文件?

本文從根據香港法律可能引起的多種披露義務的角度,探討這個問題。

證監會訴安永會計師事務所

首先,宜簡略地討論證監會一案的案情,作為下文進一步探討的互相衝突權益的背景資料。

證監會一案的背景,是在中國內地上市的標準水務,申請在香港聯合交易所上市,但未能成功。在標準水務的申報會計師及核數師安永發覺該公司提供的文件出現某些互不相符的情況之後,通知聯合交易所,表示辭去其職務。稍後,標準水務即撤回上市申請。

證監會於是向安永送達通知,要求安永披露其關於標準水務的首次公開售股前核數的工作底稿及基礎文件。看來,安永基於兩個主要理由抗拒披露:一、安永聲稱,它不管有有關記錄,因為那些記錄乃由其中國內地合營夥伴在內地持有;二、安永聲稱,中國內地法律包括國家機密法和檔案法均禁止其披露所要求的文件。

相信證監會曾嘗試通向中國證券監督管理委員會提出協助請求來取得有關文件。看來雙方就此程序出現爭議,而結果是證監會未能取得其希望得到的文件。

2012年8月,證監會在香港法院展開對安永的法律程序。證監會主要是尋求法院頒令安永遵照證監會的披露通知。在法院頒佈此項命令之前,法院先要認同安永沒有「合理辯解」不遵照證監會的通知。法院已在2013年3月底開始口頭證供的聆訊,並已排期在2013年6月及8月進行進一步的聆訊。故此,法院仍有一段時間才會下達有關於證監會一案的裁決。

行使監管權力強制一名人士披露資料

證監會一案尚未有結果,本文的目的亦並非預測法院將會就該案的具體事實作出什麼樣的決定。下文將分析香港和海外的一些案例,對於執業人士及客戶在面對本國的披露義務違反外國法律進而引起法律衝突的問題時,會否有一些如何處理這些問題的指引作用。

根據《證券及期貨條例》(「該條例」)第179或183條被送達有效通知要求披露某些文件的人士,一般而言必須遵照該通知行事。其中一個例外情況是該人士有「合理辯解」不遵照通知行事:該條例第179條第(13)款或第184條第(1)款。

「合理辯解」一詞沒有在該條例中加以定義。對於收到披露通知的人士是否能夠以違反外國法律為由作為不遵照該通知行事的「合理辯解」,沒有香港的直接案例法可以援引。

英國樞密院在Brannigan v Davison [1996] 3 W.L.R. 859一案(「Brannigan案」)(新西蘭上訴案件)中的決定可以提供指引。在該案之中,調查委員會要求各原告人就涉及科克群島的一些事項給予證供。原告人是新西蘭居民和公民,是在科克群島執業的註冊會計師。各原告人以具有不使自己入罪的特權,拒絕向調查委員會作供。他們聲稱,一旦他們作供的話,他們會有可能根據科克群島秘密法面對檢控。

根據該案的法律背景,若在沒有「充分理由」或者「公正辯解」的情況下拒絕回答調查委員會提出的問題,即屬於犯罪。樞密院裁定:

  • 不使自己入罪的特權不適用於根據外國法律作出制裁的情況。由於該特權不設有限制的性質,若承認在違反外國法律的情況下仍具有該特權,就會使外國法律優先於本國法律。
  • 若以走另一極端的方式處理違反外國法律的情況,視該違反外國法律情況與該人士提供資料的義務全無關係,也是不能令人滿意的,並可能會引致不公正。
  • 「充分理由」及「公正辯解」這兩個例外原因允許將案情所涉及的各種情況計入考慮範圍,包括違反外國法律的情況。在調查提問沒有獲得回答因而對調查造成的不利影響,以及在證人被強制回答問題因而對證人造成的不利影響兩者之間,應權衡兩者輕重。

澳洲聯邦法院在Bank of Valletta plc v National Crime Authority [1999] FCA 791 及 [1999] FCA 1099一案之中所作出的原審及上訴裁決,可以作為進一步的指引。澳洲國家滅罪局向一家外國銀行送達通知,要求其披露在馬耳他持有的文件。

法院得出的結論認為,即使確實有風險披露有關文件會涉及觸犯馬耳他保密法,該銀行也沒有合理的辯解拒絕披露有關文件。法院採用了在Brannigan 案中所稱的「權衡輕重」的辦法,要求銀行披露文件並且考慮了包括以下各項的因素:

  • 該等文件關係到在澳洲的銀行進行的交易或者與澳洲的銀行相關的交易。該等記錄曾一度保存在澳洲,但後來被銷毀或者為了銀行的方便移送到馬耳他。但是,這些程序並非為繞過澳洲監管機構的監管而作出。
  • 沒有其他可行的方法取得澳洲滅罪局索求的文件。
  • 在沒有其他方法取得有關文件的情況下,在調查於澳洲發生的可能刑事活動上,澳洲的公衆利益重要性超過在馬耳他維持銀行或客戶的保密性當中的任何公衆或私人利益。

由與訟一方作出披露

若是要求與訟一方作出披露,香港法院的基本做法會是各方「必須按照本地規則行事」,意思是原告人或被告人一般來說不能以違反外國法律為由抗拒披露義務(見Mackinnon v Donaldson Lufkin & Jenrette Securities Corp [1986] Ch. 482一案)。

但是,法庭保留調整一方的披露義務的酌情權(例如見Morris v Banque Arab et Internationale d’Investissement SA [2000] C.P. Rep. 65 (Eng.)一案)。行使這項酌情權時,須採用類似於在Brannigan 案中所稱的「權衡輕重」的辦法。

這個辦法明顯地被香港法院在Salt & Light Development Inc v Sjtu Sunway Software Industry Ltd [2006] 2 H.K.L.R.D.279一案之中採用了。在該案中,原告人以一旦其回答有關問題,便可能會使自己在中國深圳面對刑事起訴為由,抗拒在訊問之中回答問題。

法庭裁定,雖然《證據條例》第65條賦予的免導致自己入罪的特權只可能在香港引用於刑事罪行,法庭仍保留剩餘的酌情權以違反外國法律為由,豁免原告人回答有關訊問。

但是,法庭沒有為本案的原告人行使其酌情權。法庭視原告人面對的責任為一「較輕微的監管罪行」,即是說,若原告人被檢控該罪行的話,原告人只可能會被罰一筆數額不高的罰款。

在權衡輕重時可能相關的因素

以上探討的案例顯示,要評估一個違反外國法律的情況是否構成拒絕按照通知披露資料的「合理辯解」,或者在法庭決定是否豁免民事訴訟一方按照原來屬於強制性的披露規定行事時,需要採取一個權衡輕重的做法。

有建議認為,就民事訴訟引起的披露義務或關於一監管通知的披露義務採取這個權衡輕重的做法時,應考慮到類似的因素 (Hua Wang Bank v Commissioner of Taxation (No 2) [2012] FCA 938 (Aust.))。

從香港、英國、澳洲和美國的案例可以看到,在可能相關的因素包括:

  • 對相互尊重的適當考慮。按照這道理,一個國家一般而言不應要求外國人在其原來所屬地區外的行為服從這個國家的規定 (Société Eram Shipping Co Ltd v Cie Internationale de Navigation [2004] 1 A.C. 260 (U.K.))。另一方面,如外國法律聲稱管轄有關文件在本國內的處理方式,則這是實質上干涉了本國的主權。
  • 在本國進行的訴訟或調查有什麼性質和意義?若不披露有關文件,會不會損害國家的重大權益或合法的私人權益?
  • 若遵照披露要求行事,會否損害發生違反外國法律情況的有關國家的重要權益或私人權益?
  • 被索求的文件對於本國訴訟或調查有多重要?該文件索取要求有多具體?
  • 有關文件正在本國司法管轄區內,還是在涉及違反外國法律的有關司法管轄區內,還是在第三個司法管轄區內?文件內的資料原先來自哪裏?
  • 有沒有取得有關文件的其他方法?
  • 抗拒披露的一方曾否在本國進行交易或者試圖進入本國市場(例如資本市場)?
  • 抗拒披露的一方有沒有尋求本國法院的司法管轄或者他們是否正受本國法院的司法管轄(包括因為身處本國或者表明接受本國法院的司法管轄)?該方有沒有獲得本國程序就資料和文件的披露給予的利益?
  • 抗拒披露的一方是否確實非出於惡意而抗拒披露?(Strauss v. Credit Lyonnais, S.A., 249 F.R.D. 429 (E.D.N.Y.2008))
  • 若真的要遵照披露要求行事,該方會面對什麼難題 – 面對被檢控的風險有多實在?被檢控的後果是什麼?(一個有助闡述的案例是近期英格蘭最高法院在National Grid Electricity Transmissions plc v ABB Limited [2013] EWHC 822 (Ch) (2013年4月11日)一案中的裁決。)
  • 有關的外國法律是否平等地適用於所有人(包括在該外國司法管轄區內的人士),還是只適用於外國人?

非與訟一方的披露

在民事訴訟裏,若有非與訟一方被要求披露資料,而此舉涉及違反外國法律的話,法庭一般將會視在此情況中頒佈強制性命令為侵犯該外國的主權,併除了在特殊情況外,不會命令進行披露。這個結果可以說與前述的權衡輕重做法一致。

以上情況在有人請求香港法院頒佈命令強制披露存放在某銀行外國分行有關在香港境外所進行之業務的文件時,便特別適。由於銀行業務的性質,銀行根據賬戶所在的司法管轄區法律對客戶負有關於客戶文件的保密義務。時任法官Hoffman就是以此為考慮,觀察到外國和本國銀行「按照通常規則,兩者都有權在被要求披露保存於外地的分行或總行的文件之前,獲得外國法院的命令的保護」(Mackinnon v Donaldson Lufkin & Jenrette Securities Corp [1986] Ch. 482)。此外,為了使文件受制於頒令披露資料的法院的司法管轄權而使要銀行在不同分行之間轉移文件,這做法並不正當(F.D.C. Co Ltd v Chase Manhattan Bank, N.A. [1990] 1 H.K.L.R. 277)。

根據資不抵債法律進行披露

值得探討的另一個情況,是破產管理人根據一資不抵債規定(例如《破產條例》第29條或《公司條例》第221條),要求披露與破產人財產有關而位於外國的文件。在此等情況下,香港法院很有可能跟從英格蘭上訴法院在Re Mid East Trading Ltd [1998] 1 All E.R. 577案中的做法。

在該案中,上訴法院接納以下論點:由於法院有權將海外公司清盤,而且在此等情況下獲委任的清盤人有權通過根據1986年《破產法》第236條行使權力

(相關法定權力)要求披露保存於海外的文件等方式,查究公司的情況,因此必須視立法機關早已預期該權力包括有權在適當情況下要求披露在海外的文件。

採用這個做法時,破產管理人不需要為使保存在外地的文件得以披露而證明此為屬於特殊情況。清盤人只需要滿足平常的測試,就是證明破產管理人乃為了執行其法定職能而合理地需要該文件,而且文件的披露不會對披露方加諸不必要或不合理的負擔。

由於要考慮對披露方的負擔,會否違反外國法律的情況仍然是的因素。若披露有關文件將涉及違反文件所在外國的法律的實際風險,法庭則未必會命令披露。當有其他途徑可以取得該等文件而且能夠保護到披露方的話(例如通過在該外國司法管轄區取得認可),尤其如此。
作者 紀俊明,資深律師 安理國際律師事務所

 

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