新修訂的《反不正當競爭法》

2017年11月4日,在中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會 (「全國人大」)常務委員會第三十次會議上,全國人大通過《反不正當競爭法》的修訂草案,自2018年1月1日起施行 (「《2018年反不正當競爭法》」)。這次是《反不正當競爭法》 (「《1993年反不正當競爭法》」)自1993年12月1日實施以來的第一次修訂。本文簡述草案的具體修訂,所列者相當可能嚴重影響正在中國營商的外國公司。

1. 商業賄賂

1.1 收受賄賂者的定義

《1993年反不正當競爭法》界定收受賄賂者為「[交易]對方單位或者個人」,可能影響交易的第三方不入此列。因此,帳外暗中給予第三方回扣的,被當作《1993年反不正當競爭法》第八條的例外情況。相對於2017年2月第一次傳閱的修訂建議,《2018年反不正當競爭法》踏出多一步,闡明收受賄賂者包括可能影響交易的第三方,例如受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人。

「經營者不得採用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人,以謀取交易機會或者競爭優勢:

(1) 交易相對方的工作人員;

(2) 受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人;或

(3) 利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。」

2018年經修訂的《反不正當競爭法》界定收受賄賂者包括上述可能提供「交易機會或者競爭優勢」的單位或者個人。

1.2 轉承法律責任

《1993年反不正當競爭法》沒有訂明,如果員工在商業交易中行賄,僱主須承擔轉承法律責任。於是,有些公司當被揭發在商業交易中行賄時,可以佯裝不知情,使員工成為代罪羔羊。政府的政策目的似乎是遏止這個預見的問題。

《2018年反不正當競爭法》訂明,僱主須就員工的商業賄賂行為承擔轉承法律責任,並且僱主和員工同樣有責任提出證據反證明。換言之,它增設一個可被推翻的推定:僱主須就其員工的商業賄賂行為承擔法律責任。特別是,2018經修訂的《反不正當競爭法》規定:

「經營者的工作人員進行賄賂的,應當認定為經營者的行為;但是,經營者有證據證明該工作人員的行為與為經營者謀取交易機會或者競爭優勢無關的除外。」

預計《2018年反不正當競爭法》2018年1月1日生效之後,這條規定會嚴重影響在中國營商的企業的經營方式。因為推定僱主有轉承法律責任,公司再也不能以不知情作為抗辯理由,把所有過錯歸咎於某名工作人員。修訂法例的目的反而是向公司施加更大壓力,確保公司員工行事廉潔,遠離商業賄賂。簡單而言,到了2018年1月1日,佯裝不知情應該不再有用,或者有關當局是如此希望。新法能否有效遏止商業賄賂,現時仍有待觀察。

1.3 罰款

違規者除須負上刑事責任外,《1993年反不正當競爭法》還訂明適用於商業賄賂的罰款,上限為人民幣200,000元。經過24年通貨膨脹之後,人民幣200,000元,可能一度被視為極具阻嚇力的罰款金額,來到2017年好像已經算不得甚麼。《2018年反不正當競爭法》把罰款上限調高至人民幣3,000,000元。罰款下限亦由人民幣10,000元調高至人民幣100,000元。此外,有關當局有權酌情吊銷違規者的營業執照。沒收違法所得――《1993年反不正當競爭法》的罰則 (在2017年的修訂草案已被取消)――在2018年經修訂的《反不正當競爭法》下仍可執行。

2. 商業秘密

2.1 定義

《1993年反不正當競爭法》界定商業秘密為 (其中包括):(a)能夠為權利人帶來經濟利益的資料,及(b)具有實用性的資料。這兩項元素在中國法院從來都是一不離二。最高人民法院其後作出的司法解釋沒有仔細區分兩者的分別,倒好像是含混過去就算了。然而,這將很快成為純學術性的爭論問題。《2018年反不正當競爭法》將這兩項元素結合成一個規定:資料是「具有商業價值」的。

顯而易見,這次修訂既簡化又擴濶「商業秘密」的定義。在新定義下,某幾類不符合舊有定義但又值得受到商業秘密所受保護的資料,現在已被納入受保護範圍內。例子是,實驗失敗,暴露工程方法不可行或者不具實用性,所得結果屬於「反向教導」 (teaching away)資料,這類資料可能無法積極產生經濟利益,甚至有可能不具實用性,但肯定具有商業價值,因為可以減少實驗,降低研發成本。

擴濶「商業秘密」的定義相當可能變為擴濶《反不正當競爭法》的保護範圍――倚重商業秘密的行業所樂見。

2.2 員工的法律責任

《2018年反不正當競爭法》第九條的用語明顯不是針對挪用商業秘密員工或前員工。現時的規定是「第三者明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工……實施前款所列違法行為,……,視為侵犯商業秘密。」

因此,要聲稱前員工有民事法律責任,僱主可能仍得依靠僱傭合約的保密規定或不競爭條款。在許多情況下,如果這些條款 (因為種種理由)被斷定不可強制執行,或如果這些條款統統不存在,僱主就可能無法直接向員工或前員工尋求補救方法。

2.3 罰款

一如適用於賄賂行為的罰款,《反不正當競爭法》下挪用商業秘密的罰款亦將調高金額。現時適用於經營者或第三方的罰款為人民幣10,000元以上200,000元以下,在《2018年反不正當競爭法》下,將調高至人民幣100,000元以上500,000元以下,甚至有可能被處以不多於人民幣3,000,000元罰款。

3. 其他規定

《2018年反不正當競爭法》加入新規定,監管利用互聯網進行的業務活動。《2018年反不正當競爭法》亦經進一步修訂,避開其他法規 (例如《商標法》和《反壟斷法》)所明確監管的範疇,以免冗贅或與其他法例有牴觸。

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