有關香港代孕法所面對的複雜情況、 在香港取得「獲判定為父母的命令」、 與代孕法有關之刑事責任和「獲批准費用陷阱」的最新資料:陷阱之門打開了嗎?

最近,香港高等法院的兩宗案件可能為放寬香港對代孕的立法限制以及潛在的正式法律檢討和改革打開了大門。我在2018年發表的兩篇文章Lexis Nexis International Family Law Journal的文章"Avoiding the cross hairs - criminal liability arising from surrogacy arrangements in Hong Kong and the UK" ([2018] 1FL95),以及2018年5月在《香港律師》發表的文章《香港的代孕法所面對的複雜情況》:http://www.hk-lawyer.org/content/complexities-hong-kong-surrogacy-law(我的文章)中詳細解說了香港法例第561章《人類生殖科技條例》第17條下的刑事責任問題。 代孕成文法在英國的三個司法管轄區是統一的。 這是跟其他家事法範疇的不同之處。

這兩宗案件均由歐陽桂如法官主審:

FH v WB [2019]HKCFI 1748(FH) -判決日期為2019年7月15日;以及

A&B(獲判定為父母的命令:第429 章父母與子女條例第12條)[2019] HKCFI 1749(A案)-判決日期為2019年10月14日。

以上是首兩宗充分承認和處理有關第17條刑事責任問題的個案。正如我的文章所解釋,截至該等文章發報之日,香港僅有的兩宗被報導之代孕個案(D(「獲判定為父母的命令」:"Parental Order")[2014]HKEC 1948及S v J(代母:監護)[2017]HKEC 1998)並沒有承認和處理這刑事責任問題。此外,《人類生殖科技條例》第17條施加的刑事責任與第429章《父母與子女條例》第12條下的批准費用條文之間的衝突,(在當時)仍然是一個被誤解的陷阱。這就是我所說的「獲批准費用陷阱」:在FH案,法官第一次承認《父母與子女條例》第12條和《人類生殖科技條例》第17條在這方面的「衝突」。

在FH案中,FH和MH(「擬作為父母的人」)是已婚的美國公民和香港永久居民。他們被介紹給加州的一家代孕代理機構,代理機構再把他們轉介給WB和HB這對已婚夫婦。FH和MH與WB簽訂了一份「妊娠承載者」協議,由WB作為「妊娠承載者」。

加州法院裁定,申請者是這對雙胞胎的親生父母和合法父母,而WB和她的丈夫HB並不是這對雙胞胎的合法父母。在加州簽發的雙胞胎出生證明文件上,申請者被記錄為雙胞胎的父母。

2018年1月中旬,FH為這對雙胞胎的受養人簽證申請續簽。FH透過律師回答入境處處長(處長)的問題時,曾向處長透露該對雙胞胎是由代母安排所生,並打算提出申請「獲判定為父母的命令」。

這對「擬作為父母的人」並不知道他們需要香港的「獲判定為父母的命令」。雖然聽取了加州的法律建議,但法庭在其判決指,「FH在2018年2月20日收到處長的一封信,要求他提供產前檢查文件與MH的雙胞胎懷孕期間的懷孕照片,以及在雙胞胎出生當天和之後不同時期拍攝的五張家庭照片,FH才意識到申請「獲判定為父母的命令」的需要。」

FH隨後諮詢了香港的法律意見,發現加州法院的判決不被香港法庭承認。根據香港法律,無論加州法院的立場如何,他們都需要取得「獲判定為父母的命令」。FH還被告知,如果不首先根據香港法律確定這對雙胞胎的親子關係,便很難為他們申請獨立簽證。而最重要的是,如果沒有受養人簽證或「獲判定為父母的命令」,這對雙胞胎就不能註冊入讀香港的幼稚園。

法庭還指出不頒發「獲判定為父母的命令」的其他後果(而這些後果往往被忽視),並強調取得「獲判定為父母的命令」能加強代孕出生的子女成為香港永久居民的機會。法庭在判決中引用了英國A v P[2012]Fam 188一案。在該案中,法庭描述了不獲發出「獲判定為父母的命令」的後果:

  • 子女和他的生父(也是委託父親)之間沒有法律關係。
  • 子女被剝奪了這種關係受到承認所帶來的社會和情感利益。
  • 如果子女在法律上不被承認為他父親的子女,(就繼承方面而言)他/她可能在經濟上處於不利地位。
  • 子女不能得到跟日常現實互相匹配的法律現實。
  • 子女因生父去世而進一步被處於不利地位。

法庭裁定:「如果子女只獲發訪港簽證或受養人簽證,而委託的父母則擁有香港居留權,這並不符合該子女的最佳利益。「獲判定為父母的命令」的作用是加強子女成為香港永久居民的機會。」

FH先生和MH夫人需克服兩個重要的障礙:

  • 他們申請「獲判定為父母的命令」時已超過了6個月的限制;以及
  • 他們顯然是無意中犯下了違反《人類生殖科技條例》第17的刑事罪行。

對於這兩個障礙,法庭找到了一個務實的解決辦法。

《父母與子女條例》第12(2)條規定的6個月期限

為了取得「獲判定為父母的命令」,《父母與子女條例》第12(2)條規定已婚的「擬作為父母的人」必須「在子女出生後6個月內」申請「獲判定為父母的命令」。而本案有關的「擬作為父母的人」卻在6個月的限制期之後才提交申請。

法庭認為,《父母與子女條例》第12(2)條中的6個月期限「並不含糊」,但嚴格遵守這一規條可能會導致「荒謬」的情況:「一個兒童可以有兩對合法的父母⋯⋯該兒童將沒有身份⋯⋯同時,代孕母親可能在她生育的司法管轄區內已經放棄其對有關子女之父母權利,或者(如本案一樣)從未享有對該兒童之父母權利。」

法庭認為,「鑒於「獲判定為父母的命令」的重要性,立法機構不可能有意將這樣的後果強加給那些沒有選擇用這方式來到這個世界的兒童」,而兒童的福利是法庭「第一也是最重要的」考慮因素。

在考慮到福利原則和法律解釋的原則後,法庭了引用了英國Re X(A Child)的案例來裁定自己有權延長時間限制,並指出兒童的福利勝過他/她的父母在提交申請方面的拖延。

法庭再透過其他兩條香港法規來解釋第12(2)條,以進一步證明其對延長提交申請期限之權力:

  • 香港法例第383章《香港人權法案條例》第14(1)條,保障私生活和家庭;
  • 《香港人權法案條例》第19(1)條,保障家庭權利;
  • 《香港人權法案條例》第20條,保護兒童在出生方面不受歧視的權利;以及
  • 《基本法》第35條,保障訴諸法庭的權利。

《人類生殖科技條例》第17條下的刑事責任及「獲批准費用陷阱」

《人類生殖科技條例》第39條將違反《人類生殖科技條例》第17條的行為定為刑事罪行,首次定罪可被罰款港幣25,000元及監禁6個月。根據第227章《裁判官條例》第26條,這是一項簡易程序罪行,檢控時限為「申訴或告發須分別於其所涉事項發生後起計」的6個月內。

就法庭表示其「主動引用了《人類生殖科技條例》,以確定代孕安排相關的款項是否違法,並考慮應否將申請人轉交律政司檢控」,這對「擬作為父母的人」似乎並不知道他們可能觸犯了《人類生殖科技條例》第17條的刑事罪行。正如我在《香港律師》文章中強調,英國法律並沒有同等的條例可將「擬作為父母的人」定罪。

法庭雖裁定FH和MH已觸犯罪行,但檢控已超出時限:「根據第227章《裁判官條例》第26條,這是一項簡易程序罪行,『由該投訴或告發分別發生之時起計』,時限為六個月,時限內可作檢控。而且,「擬作為父母的人」「參加了談判,以期達成「妊娠承載者」協議。他們分別在-2014年12月24日、2015年4月30日、2015年10月27日和2015年12月10日支付了四次款項。檢控顯然已超出時限。」

法庭第一次明確承認了「獲批准費用陷阱」的情況是「《父母與子女條例》第12條和《人類生殖科技條例》第17(1)條之間的衝突」:

  • 「根據《父母與子女條例》第12(7)條,這裡亦涉及代孕安排所衍生的部分費用是否合理的問題。具體來說,其中一些費用可能違反了《人類生殖科技條例》第17和/或39條。雖然可對申請人提出檢控的六個月期限已經屆滿,但是否應以符合申請人憲法權利的方式解讀出《人類生殖科技條例》第17條和第39條,則仍有存在問題。」
  • 「這是法庭第一個必須評估費用合理性的代孕案例。如果兒童的父母對法律一無所知,而且在香港根本沒有這方面的案例讓他們瞭解法庭的觀點,而導致兒童「獲判定為父母的命令」被剝奪是不公平的……鑒於《父母與子女條例》第12(7)條與《人類生殖科技條例》17(1)條之間的衝突……,法庭一方面需根據《父母與子女條例》第12(7)條(通過出非合理費用測試)批准費用,但同時根據《人類生殖科技條例》第17(1)條及第2條,任何有關代孕安排所衍生之費用均被視為違法。在此,法庭被處於相當尷尬的立場。」

法庭拒絕重新解釋/解讀《人類生殖科技條例》第17條和第39條。法庭裁定,由於檢控已超出時限,故毋須提出檢控,並在嚴格審查逐項已支付的費用後,批准合共108,198美元(約港幣840,000元)的所有費用。

當然,法庭在作出最後裁定時,很大程度上是依賴該案的若干關鍵因素,包括FH及MH並無企圖欺騙當局(包括處長)。

法庭承認,「第12(7)條在英國的對應者是1985年《代孕安排法》(Surrogacy Arrangements Act)第2(1)條的前身。該條文禁止了商業代孕,但沒有《人類生殖科技條例》第17條的域外效力。」即使代孕母親和「擬作為父母的人」在英國收取或支付代孕相關款項(而該等款項在香港是違反了《人類生殖科技條例》第17條),但判決書沒有記載他們有沒有在英國犯罪。可是,在英國,由中間人支付或向中間人支付相關款項則是違法。這就是英國在案例中沒有討論「擬作為父母的人」是否觸犯了刑事罪行的原因。

法官指出:「《人類生殖科技條例》針對的是擔心代孕安排會被商業化及其被濫用的情況。 因此法例要同時懲罰付款人和受款人。立法機關的用意並不是要阻止像申請人這樣真正需要依賴代孕安排並使用自己的精子和卵子的已婚夫婦。」

因此,仍然存在的問題是,如果「擬作為父母的人」犯了違反《人類生殖科技條例》第17條的罪行,但他們的罪行尚未超過被檢控期限的話應怎樣處理。法官表示,「任何有關解讀 《人類生殖科技條例》的問題,應留待日後更適當的案件處理。」儘管如此,她已明確指出,《父母與子女條例》第12條與《人類生殖科技條例》第2條及第17條需進行檢討(見下文)。

A案中的情況跟FH一案有相似地方,但A案是與中國大陸有關連。A案重申了上述大部分的法律原則。申請人是一對已婚夫婦,自2008年以來一直同住在香港。他們都是香港永久性居民。他們通過中國大陸的代孕機構達成代孕安排,由E在一家醫院擔任代孕母親,使用一位匿名女性捐贈者的卵子和A的精子進行。申請人獲得E的同意,提出了「獲判定為父母的命令」的申請。跟FH的案件一樣,申請人逾期提出申請,申請人亦有違反《人類生殖科技條例》第17條的問題。同樣地,法庭發出指令,指檢控已超出時限,然後經過徹底審查後,把所有代孕安排有關之費用批准。

FH案是主要判決而A案判決與FH案相互參照,反之亦然。

代孕法檢討和改革的迫切需要

自2002年以來,我一直在呼籲對代孕法進行國際監管/改革:

  • 我在W v H (子女)(代孕:慣常居所)[2002]1 FLR 1008和W v H(子女)(代孕:慣常居所)(No 2)[2002]2 FLR 252,一宗被報導的加州/英國案中為英國代孕母親H於倫敦高等法院及上訴法院的代表律師。此案被判決後,我於2002年在倫敦《律師會公報》上呼籲對英國和加州之間的國際代孕法進行規管。
  • 我於2015年6月18日在倫敦《泰晤士報》上撰文稱,「現在是時候進行國際代孕法監管了」而且「全球代孕法律的複雜程度埋伏了很多陷阱,正等待法庭來收拾殘局……法庭亦需要向所有正在考慮進行國際代孕安排的人發出明確的警告:在進行任何代母安排及懷孕之前,應及早於所有相關司法管轄區尋求專家法律意見,並考慮所提及之陷阱問題。」
  • 我在《香港律師》的文章中呼籲香港進行代孕法律改革。在文章中我亦明確指出,香港的代孕法律在某些方面具有歧視性,並指出了販賣兒童的憂慮。

自此之後,我們終於首次收到香港司法機構贊同檢討/改革代孕法例的訊息。

在FH案中,歐陽桂如法官引用Re L (Commercial Surrogacy) [2010] EWHC 3146 (Fam), §10表示,「《父母與子女條例》第12條與《人類生殖科技條例》第2條及第17條均須予檢討」:「如要管制商業代孕安排,該等管制須在法庭程式開始前(即在邊境或甚至之前)實施。如立法機關有此意圖,管制應在訂立代孕安排前實施,這便是最好的做法。」她還表示,「於2018年5月,英國政府已要求英格蘭和威爾士法律委員會和蘇格蘭法律委員會檢討有關代孕的法律。」從這些評論和法官兩案判決的主旨可以合理推斷,法官可能在表示對委員會關於「代孕途徑」「成為合法父母的新途徑」的初步建議有一定的支持。這些成為合法父母的新途徑涉及受孕前協議和「擬作為父母的人」從出生起的合法父母關係。

法官Zervos JJA在HKSAR v Yeung Ho Nam[2019]HKCA 384上訴一案中處理了歧視性和違憲的香港立法問題。法官Zervos JJA表示:

「37. 法律面前人人平等是我們社會團結的一個基本核心原則。從這項核心原則引申出來的權利是,一個人不應因為性別或性取向等原因而受到歧視。」

「49. 歧視同性關係的法律和政策需進行適當和有效的檢討,而不應讓法庭通過冗長的法律程序來解決這問題⋯⋯」

「50. 法庭曾在法例於憲法上之有效性存在清楚和明顯問題的情況下讓當事人對該項法例提出訴求。這一點在 Leung v Secretary for Justice一案中可見⋯⋯法庭當時指出,如果一項法例違憲,越早發現越好,強迫有關人士採取「觀望態度」然後才處理事情是不可取或有傷害性的。法庭亦注意到,香港法庭有責任執行和解釋《基本法》。因此,如果有任何法例違反《基本法》(或《人權法》),該法例必須被裁定為
無效。」

《人類生殖科技條例》第17條把參與商業代孕安排(不僅是對進行商業交易者,甚至「擬作為父母的人」亦然)定為刑事罪,已經鼓吹及繼續鼓吹代孕安排在秘密中進行。這造成了一種情況,即通過這種安排出生的子女會被剝奪法律最基本的保障,包括法庭命令授予一個或多個「擬作為父母的人」的父母所在地
(parental locus)。

根據《父母與子女條例》第12條,所有同性伴侶均不得使用代孕服務。這可說是與下列憲法權利極不相容:《基本法》第25條訂明,所有香港居民「在法律面前一律平等」及《香港人權法案條例》第22條訂明:「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視。」

就挑戰《人類生殖科技條例》第17條而言,法庭亦認為直接受第17條影響的人會挺身而出的可能不大,因為接受挑戰這項構建罪行的條文的做法基本上是意味著要冒刑事檢控的風險。基於這種情況下,對於「擬作為父母的人」來說,他們很可能符合Zervos JJ所述的標準。如果是這樣的話,強迫他們這樣做是「不可取或有傷害性的」。這些案件很可能是那些「不應讓法庭通過冗長的法律程式來解決」的案件。

請恕我直言,如果律政司司長決定回應司法界這項強大而急切的呼籲,對香港代母法例進行檢討,並在處理或尋求解決任何歧視性和違憲法例的問題時避免昂貴的法庭訴訟的話,考慮按照委員會最初的建議,則實施香港「代孕途徑」(包括懷孕前協議和「擬作為父母的人」從出生起的合法父母關係),可能是一個適合的起點。同時,對於異性和同性伴侶亦應作出相應的措施。

Jurisdictions: 

Bryan Cave Leighton Paisner LLP 合夥人

Marcus Dearle是國際律師協會家事法律委員會高級副主席。 他是國際律師事務所 Bryan Cave Leighton Paisner LLP (BCLP) 的合夥人及BCLP之家事法團隊全球負責人。 他是BCLP「多元化和包容性合作夥伴委員會」的成員, 也是國際家事法律師學會的院士。他常駐香港,在BCLP的香港和倫敦辦事處工作。他擁有英格蘭,威爾士,香港特別行政區和英屬處女群島的執業資格。 他是英國首批發展具有國際元素代孕法專業知識的律師之一,自1999年以來一直在複雜的國際代孕法問題上提供資訊。