欺詐與欺騙行為:將私人過失刑事化

監管機構可否及如何運用《證券及期貨條例》的反欺詐條文,從而回避特定罪行條文所施加的限制,香港法院現時採取的法律程序,將會對此起決定性的作用。該等法律程序將有關的刑事罪行範圍擴大至遠超過現行法例的設想,因此其最終產生的作用可能會帶來深遠而重大的影響。作者在本文強調,法庭運用反欺詐條文,應當與保護市場誠信的長期政策理據一致。

上訴法庭在Securities Futures Commission (“SFC”) v. Young Bik Fung一案所作的裁決,確認內幕交易及其他市場失當行為,可依據《證券及期貨條例》第300條的反欺詐條文來加以規管。就內幕交易規定旨在避免給市場造成損害而言,上訴法庭於本案對各被告所作的判決看來並無不妥,但從法律責任理論具有的開放性本質而言,該案的判決確實令人感到困擾。目前的情況看來是,即使有關的違反證券交易行為只涉及私法責任,對證券市場並無造成損害,但被告仍有可能會遭受刑事制裁。然而,由於該案獲得給予上訴許可(雖只是在有限範圍內),我們期望終審法院在審理該案上訴時,能裁定有關的法律責任是基於欺詐或欺騙市場而產生。

上訴法庭將《證券及期貨條例》第300條(該條文將欺詐及欺騙行為刑事化)描述為乃一項「應予廣泛詮釋」的「一般性概括條文」,並於2017年11月9日維持一項根據該條文而作出的法律責任裁定,並取代另一項證明為不適用的範圍較狹窄的罪行條文。該項裁決引起人們的關注,原因是它對一些似乎沒有對投資大眾造成不利後果的行為予以刑事化。迄今為止,該等行為仍被理解為屬於民事當事人之間的私法事宜。

上訴法庭於2018年3月6日就「涉及證券交易」一語的含義所涉及的各項問題,批准被告向終審法院提出上訴。

適用法律

《證券及期貨條例》第300(1)條的規定如下:

「任何人不得在涉及證券…的交易中 —意圖欺詐或欺騙而直接或間接使用任何手段、計劃或計謀;或直接或間接從事任何具欺詐或欺騙性質或會產生欺詐或欺騙效果的作為、做法或業務。」

背景

該案涉及一對年青男女,他們在任職律師期間,取得與兩家上市公司的收購建議有關的重大股價敏感機密資料。該對年青男女與他們其中一人的姐妹,串謀在渣打銀行提出相關收購要約前購入一家銀行—新竹銀行—的股份。這是一個明顯的內幕交易例子,但由於有關股份是在台灣上市,因此不屬於《證券及期貨條例》第291條下的內幕交易罪行。證監會於是根據《證券及期貨條例》第 300條作出指控,並試圖尋求第213條下的民事補救措施(包括禁制令和補救令)。

首被告Betty被她所服務的司力達律師事務所借調到渣打銀行,她在渣打銀行取得關於新竹銀行的內幕消息。各被告在收購要約公告前一周,通過一位叫Patsy的女子(她是Betty的男友 Eric的姐妹)開立新經紀賬戶,購入價值6,381,000港元的股份。Patsy以她的個人名義為三人購入股份(而另一名涉案的姐妹Stella,原審法官裁定沒有足夠證據證明她知悉有關謀劃)。在收購要約獲得接納後,他們獲利約44%,並立即將所有款項從賬戶提走。

裁決

被告辯稱,若要將「涉及證券交易」的行為視作欺詐或欺騙,該等欺詐或欺騙行為必須施加於被告的交易對手身上(亦即讓被告透過他得以購入在台灣證交所上市的證券的那人),但本案的情況卻非如此。證監會似乎並沒有指被告欺詐或欺騙其交易對手或市場,而法庭的判決亦並沒有考慮這一可能性。

公開市場的股份買賣人士若知悉各被告握有股票價格將大幅上揚的內幕消息,應該不會以當時的市場價格將其股份出售。因此,原來的結論應該是:被告不誠實地為了個人利益欺騙市場,並構成欺詐或欺騙行為。根據這一基礎而作出的裁決,符合內幕交易法的政策理據,亦即是:內幕交易者若與其他市場參與者進行交易,而後者基於資訊不對稱而蒙受不利結果,市場誠信將會因此受到損害。

然而,Young Bik Fung一案的裁決,並非基於這一依據而作出。相反,上訴法庭接受了證監會的指稱和原審法官的裁定,亦即是:被欺詐或欺騙的一方是渣打銀行,而所指的欺詐或欺騙行為,是Betty在違反其受信責任情況下,濫用被借調時從渣打銀行那兒取得的機密資料。證監會提出了一些以Betty須對司力達律師事務所和渣打銀行履行的受信責任作為基礎的因素:

她與司力達律師事務所簽訂的僱傭合約載有保密義務;

司力達律師事務所的「處理規則」禁止員工披露或濫用保密資料;

Betty在一封由她寄出的電郵中,承認她了解渣打銀行的「內幕消息備忘錄」,而當中就保密責任作出了規定,並禁止披露內幕消息;

律師《專業操守指引》禁止律師利用從專業關係所取得的保密資料而獲取個人利益;及根據普通法責任,任何處於受信地位的人均須真誠行事。在未獲其委託人同意之前,不得謀取個人利益。

原審法官在闡述渣打銀行所蒙受的損害時,指出渣打銀行如果「已知悉該等股份是在Betty違反其受信責任的情況下購入,便必然會拒絕付款給Betty及其內幕消息受領人。」我們認為,由於渣打銀行的目標,是要收購新竹銀行的百分百股權,當中亦包括被告人手上持有的股權(即使只是微不足道),因此該項假設是不確的。換言之,上訴法庭是使用一種比較不大重要的損害(違反受信責任),來為真正蒙受的損害(內幕交易)制定補救措施。這實際上是為基於政策目的而確立與真正犯罪無關的法律責任開創先河。

雖然該案中被騙的一方,按道理應是Betty須對其承擔受信責任的一方(即渣打銀行),但該案的判決書指出,「第300條本身並不要求有關的欺詐或欺騙必須指向買賣有關證券的當事方。此外,第300條的前綴詞「直接或間接」亦清楚表明,有關的欺詐或欺騙並非必須是交易本身的一部分。因此,就第300條的解釋而言,若要確立在第300條下的法律責任,所施行的欺詐或欺騙,確是可以對直接參與有關交易的對手方以外的人作出。

基於這一理由,第300條所指的欺詐或欺騙,也許並不會對市場價格構成影響或對市場誠信造成破壞。事實上,該案的情況也正是如此。上訴法庭裁定,有關的欺詐並非指被告在市場上購入股份,而是指他們接受有關的收購要約。

結果

我們認為,將對市場並未構成影響的欺詐或欺騙,據以作為轉移第300條下的罪責的理由,這種對證券法規定的不尋常延伸,應當在上訴時予以推翻。假如證券市場並沒有遭受損害,那麼要援引證券法的規定便缺乏有效基礎。

就以兩個人進行非上市證券的私人場外交易為例。如果其中一人在有關交易中欺騙對方,當中也許涉及對關於證券發行人的某些基本事實作出失實陳述。根據上訴法庭的裁決,該名人士可能會被裁定須對違反第300條承擔法律責任,即使有關交易對廣泛市場而言並無造成任何影響。

同樣地,以一間經紀公司規定其僱員就個人證券交易事宜,必須事先取得該公司的批准為例。根據上訴法庭的裁決,一名僱員如果未經事先批准而以自己的賬戶進行交易,從而欺騙其僱主,便可能會因違反第300條而遭檢控。即使該交易的作出,並非受任何內幕消息或其他保密資料所驅使,且完全符合《證券及期貨條例》的規定,情況亦是如此。如果並沒有在市場上作出任何欺詐或欺騙行為,有關的不當行為,也許只涉及該僱員違反其受信責任和其僱主的內部規範。儘管按這一基礎來進行定罪,是一個令人感到詫異的結果,但進取地引用Young Bik Fung一案的判例,看來是會達至這樣的結果。

被告在該案所面對的風險,是第300條被利用來繞過對檢控權力所作出的適當法定限制。正如上訴法庭在總結雙方陳詞時所指出的:「法庭不應將第300條解釋為:就內幕交易提出的檢控,可在剝奪被告的特定法定抗辯理由情況下作出。」該等抗辯理由包括,例如:內幕交易者確是在真誠履行承銷協議的情況下買賣相關上市證券;或純粹為了符合擔任董事的資格而購入所需股份;又或是,該內幕交易者可證明其買賣相關上市證券,目的並非為了獲利或減少所蒙受的損失。

然而,上訴法庭駁回了這一論點,並指出「欺詐或欺騙情況的發生,如果並非由於濫用內幕消息所導致,便不存在可就第300條下所作的檢控而提出抗辯的有效理據...... 對於內幕交易,當中並不存在任何風險,而第300條的適用乃存在壓制性......法庭並不信納僅僅基於第292條中的特定抗辯理由[關於內幕交易罪行],便需要將第300條解釋為不適用於與內幕交易有關的交易。」

由於從表面上,第300條並沒有豁免在法定安全港內進行的活動,因此人們有可能會就第300條所容許(並設下了特定抗辯理由以確保其獲得容許)的活動而被定罪。雖然人們可以辯稱該等活動並不構成欺詐或欺騙,但由於第300條須根據上訴法庭所作的廣泛解釋來施行,因此應如何確立這一觀點目前仍不明確。

關於權力的適當限制問題,也同樣在第213條中發生。原審法官根據該條作出了復原命令,強制Stella返還有關利潤,儘管她並未被裁定犯有過失。上訴法庭指出,「《證券及期貨條例》承認倘若權力範圍過於廣泛,便有可能會導致在適用上產生不公」,因此第(4)款中載有一項限制,就是:法庭必須「令自己信納......該項命令的作出是適當的,而它並不會對任何人造成不公平損害。」

相反,第300條並沒有就抗辯、限制或豁免作出任何規定,這讓主控官在提起有關法律程序方面獲得廣泛的自由度,而法庭在裁定有關結果時,亦享有廣闊的空間。這情況是令人憂慮的,因為人們可能會提出質疑說:香港是否存在以壓制方式適用刑事法的真實風險?

上訴

對於上訴法庭在其裁決中所指出的,第300條的「涉及證券交易」一語,應獲賦予廣泛的詮釋,並應將其解釋為涵蓋整個欺騙謀劃、或整個交易過程,而上訴法庭亦已就這一觀點批予上訴許可。看來終審法院將會擁有充分的靈活性,可以將因為不當行為而須承擔的法律責任施加於整個市場,而非特定個人或機構身上(在該案中是渣打銀行)。

最後,讓第300條作為一項涵蓋所有情況的條文,以填補《證券及期貨條例》其他法定框架中的缺口,這一做法確是較為可取,但我們必須仔細考量當中的理據,以確保第300條下的法律責任與《證券及期貨條例》所欲達致的政策結果是清晰地相連。我們認為上訴法庭的裁決並未提供這方面的連繫,這是令人遺憾的地方,並導致在適用《證券及期貨條例》時可能產生風險,亦即是:對所違反的行為規範施加刑事責任,而迄今為止,該等行為規範仍只屬於私人往來之間的行為準則。目前正是大好機會,讓終審法院以與內幕交易之傳統法律責任基礎更為一致的理由來對該案作出裁決。

Jurisdictions: 

Timothy Loh LLP 高級顧問

Greg Heaton是Timothy Loh LLP的高級顧問,曾擔任證監會高級總監,主要負責監督證監會持牌中介人及監管政策的發展。他主管證監會發牌科,並擔任金融糾紛調解中心董事局成員,該中心負責仲裁及調解證監管及金融管理局監管下的金融機構及其客戶之間的糾紛。

Timothy Loh LLP 執行合夥人

Timothy Loh是Timothy Loh LLP的執行合夥人。他在金融服務事務方面擁有20年的經驗,包括監管執法行動、資產管理和投資銀行業務建立、資產管理公司併購、保險公司和經紀以及電子交易和清算系統。