理解圍標及聯合投標在《競爭條例》下的合法性

香港《競爭條例》雖然對圍標及聯合投標行為作出規管,但兩者的定義及區分有時並不清晰。本文將解釋其定義和區分,並提出在進行聯合投標時,公司可以採取的一些實際措施,以確保符合《競爭條例》的規定。

圍標的兩重定義

出現圍標的情況通常是,各投標者同意對招標項目不進行相互競爭,而它的做法可以有多樣,例如同意不落標或撤回先前的投標;又或是,各投標者同意讓大家輪流中標,或故意開出高價,讓自己的遞價不具吸引力,好讓另一方中標。簡單而言,任何在投標過程中降低競爭程度的行為,都可構成圍標。香港競爭事務委員會(「競委會」)認定圍標在本質上屬於反競爭行為,觸犯《競爭條例》禁止在香港訂立反競爭協議以限制競爭的規定(「第一行為守則」)。

值得注意的是,《競爭條例》第2(2)條界定了構成嚴重反競爭行為的圍標(「嚴重圍標」),使它成為一個特定圍標類別,而有別於不構成嚴重反競爭行為的圍標(非嚴重圍標)。其主要分別是,招標者假如並不知悉投標者之間存在協調行為,這便構成嚴重圍標情況。

《競爭條例》第2(2)條中有關嚴重圍標的定義,並不存在於2010年的《競爭條例草案》。它是於《競爭條例草案》的2012年修訂中,成為其中一部分。該定義是以加拿大《競爭法》作為藍本,而後者對圍標行為的界定,是將招標者並不知悉存在串通行為的情況包含在內。

然而,加拿大的制度與香港的制度有重大分別,尤其是,加拿大《競爭法》第47(2)條將圍標行為刑事化,任何人如觸犯有關規定,可處以罰款及不超過14年的監禁。

相反,圍標在《競爭條例》下會否被視作刑事罪行,目前仍然不大清楚,而作出該等行為的人,不必面對監禁刑罰。其實,為圍標下定義的概念,是由法案委員會於2011年10月提出,以回應中小企業可能會在不知情下觸犯法例的顧慮,原因是「第一行為守則」中關於全面禁止訂立反競爭協議的規定,其將會如何運作仍有欠明確。為此,法案委員會建議訂立四類嚴重反競爭行為,分別是:合謀定價、圍標、分配市場及限制產量(其通常會對競爭產生不利影響),從而就禁止中小企業作出的行為提供清晰指引。由於圍標被認為是一種嚴重反競爭行為,故「圍標」一詞的含義也必需在《競爭條例》第2(2)條中被界定。

因此,除非是屬於嚴重的反競爭行為,否則作出相關行為或協議的中小企業,其營業期內的合併營業額如果不超過2億港元,將獲豁除於「第一行為守則」的適用範圍之外(「中小企業豁除」)。凡不在中小企業豁除範圍內的,均不得作出任何類別的圍標行為—包括嚴重或非嚴重圍標。

圍標與聯合投標有何區別?

競委會的「第一行為守則指引」(「指引」)對聯合投標和圍標作出了區分:

6.30圍標行為應與正當的聯合投標加以區分。

6.101聯合投標一般涉及業務實體之間公開合作、聯名投標。這與圍標截然不同,圍標常涉及有競爭關係的競標方雖然表面上各自獨立投標、實際上卻互相串通的情況。

但若仔細查看,我們會發現,要區別某一行為是屬於圍標還是聯合投標,這並非取決於所作出的投標,是共同還是各自獨立的投標。由於該指引使用「一般」或「經常」等字詞,因而人們仍可爭辯稱,即使某些做法只涉及一項聯名投標,但也有可能被視作圍標。

該指引的其他部分看來能支持對圍標行為作出較廣泛的解釋,並可將聯合投標包括在內(例如,當中提到圍標是「各事業實體同意…某些相關方不會落標)。《競爭條例》第2(2)條將圍標界定為「一個或多於一個業務實體同意…不出價」,也讓聯合投標有機會構成圍標。因此,聯合投標倘若涉及各方不作出各自獨立投標的明確或隱含協議,此等安排可包含在上述關於圍標的定義/解釋範圍內。

如何識別有關行為為何重要?

確定某項聯合投標是屬於嚴重圍標、非嚴重圍標,還是聯合投標,這一點很重要,因為在衡量有關行為時做法會有所不同。如果有關行為被視作圍標,競委會一般會將其視為屬於目的性限制競爭(即是說,要裁定它是否違規,無須證明有關行為是否具有反競爭效果)。如果它只是被評定為屬於聯合投標,競委會將採取效果性的分析,檢視有關行為對競爭所產生的實際或可能效果,而這將會較難舉證。至於是否可適用中小企業豁除,以及競委會是否須在展開法律程序之前先行給予警告,當中也存在一些差別,此等情況見於表一。

歐洲競爭法下的聯合投標

由於“競爭條例”受歐洲法學理論的影響,因此察看歐洲競爭法如何衡量聯合投標會對我們有幫助。歐洲的法院、監管機構及評論人員之間似乎有著一個共同看法,就是在審視聯合投標所須跨越的門檻時,須確定有關各方是實際還是潛在競爭者。如果它們不能獨立進行投標,那麼在一般情況下,它們不會被視作相互進行競爭,而它們之間所訂立的聯合投標協議並不會被禁止。

然而,就如何對聯合投標進行分析方面,當中也有著一定的分歧,並至少存在兩種不同的取態。

其中一種取態,是將聯合投標視作某種合謀定價(參見例如E-03/16, Follo Taxi SA v Staten v/Konkurransetilsynet)。在這一取態下,聯合投標會被視作雙方就投標價格達成協議,而此等聯合投標/合謀定價行為,將被視作目的性限制競爭。然而,假如能夠證明該等協調行為只屬於附帶限制(亦即是,假如沒有此等限制,便不可能進行有關運作,而此等限制與該等運作的基本目標是相稱的),投標者便無須受限於對反競爭協議所施加的禁制。假如聯合投標能帶來更佳的效益或更優良的成品,它亦將會被視為合法。

另一種取態,是將聯合投標視作某種集體銷售(參看《丹麥競爭及消費者委員會對競爭法下的聯合投標的指引》)。這一取態嘗試將聯合投標置於歐洲委員會的「橫向合作指引」下的集體銷售分析的現行框架中:集體銷售(因而亦涉及聯合投標)乃屬於目的性限制競爭,除非它是聯合生產協議中的一個必要部分(在這情況下它將會根據所產生的效果來被評定)。所進行的協作如包含業務整合(例如帶來一種新生產設施),並能夠證明該等限制對聯合生產來說確是有其必要,則該等協作一般會被視為屬於聯合生產。然而,如果該等協作的目的,是近乎讓各方用聯合銷售相關產品或服務的形式,以致消除相互之間的競爭,這將被視作集體銷售。即使聯合投標限制進行競爭,但假如它能帶來效益,這仍算是合法(例如,成本的下降、更佳的製成品等,促使能夠作出更具競爭力的投標)。

對這兩種取態的主要觀察是,視乎其合作性質聯合投標有時會被嚴格地視為屬於目的性限制競爭。

在《競爭條例》下聯合投標被如何衡量?

競委會將如何衡量聯合投標,這仍有待觀察。該等指引似乎認為,聯合投標與圍標有所不同,因此須根據效果來作出衡量,但它仍有可能會處於圍標的廣泛定義範圍內,須按目的性限制競爭的標準來作出衡量。

不論如何,我們可以從該等指引及歐洲在聯合投標的衡量經驗方面得出數個重要關注點:

  • 聯合投標者是否可以捨聯合投標而作出自身的獨立投標?若否,它們便不大可能是實際或潛在競爭者,而它們所作出的聯合投標,亦不大可能會產生競爭問題。
  • 為了有助競爭,該指引提出聯合投標至低限度須公開進行,而所作出的安排,必需讓招標的主辦單位知悉。如果聯合投標是以秘密方式進行,這便不大可能有助競爭。

必需注意的是,安排進行公開的聯合投標,並不會使該聯合投標不涉及潛在違規。歐洲曾經有一些案例顯示,公開進行的聯合投標,亦有可能會被視作屬於目的性限制競爭。

  • 在聯合投標下進行的合作,其形式在確定該聯合投標是否屬於反競爭方面十分重要。如果聯合投標涉及將各方的資產匯集及聯合生產,它將有較大可能有助競爭。例如,聯合投標者假如擁有互補技能或不同的特長(例如,懂得使用不同/互補技術及獲得提供原材料或專門人力),則各方之間的合作將較有可能被視作有助競爭。

相反,如果只涉及少量的實際資源匯集或聯合生產,而有關的協作更跡近於成為了各投標者的集體銷售手段,而其目的是為了消除競爭,那麼,該等聯合投標將更有可能被視作反競爭。就像歐洲的情況般,競委會也許會採取嚴格的「目的性限制競爭」做法,並將後一種情況視作某種形式的圍標。

  • 即使該聯合投標並非反競爭,但各投標者必需考慮所施加的各種限制(作為聯合投標的一部分)是否與執行該聯合投標項目直接相關、相稱,以及是必需的(亦即是,它們是附屬限制)。

例如,投標者若打算載入一項明確的非競爭條款,防止其獨立地作出競爭性投標,它們必須能夠證明,該等限制對聯合投標而言是直接相關、相稱及必須的;否則,該等限制有可能視為乃各競爭者之間的一項不落標協議,而此等行為將有可能處於圍標的定義範圍內。

  • 假如「中小企業豁除」適用於該聯合投標行為,「第一行為守則」便將不會適用,而符合資格的中小企業將可以進行聯合投標,而不須顧慮觸犯《競爭條例》,但前提是其聯合投標須讓招標者知悉。

投標者選擇進行聯合投標,當中可能包含各種正當及支持競爭的理由,但也有可能存在投標者須警覺的重要紅線和陷阱,故投標者在進行聯合投標時,務須審慎為之。

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