破解私募股權談判中的道德窘境

雖然《律師執業規則》及《香港事務律師專業操守指引》(下稱《指引》)就訴訟律師的專業操守提供詳細指引,但《指引》却相對缺乏有關香港律師在商務交易情況下應如何行事的指引。香港的職業道德制度採用高水平的操守準則,只有少量針對具體事實的評析,而非詳細的規範性規則。雖然這種方式允許靈活性及逐個案例的評估,但它有可能造成不確定性及混亂。在作者最近為私募股權當事人舉辦的一次網絡研討會上,許多人對缺乏明確的指導表示擔憂。本文觀察了私募股權談判中企業內部法律顧問及商務交易律師面臨的常見道德窘境,並為解決這些問題提供了實用的指導。

適用範圍

本文著眼於《指引》下的處境。本《指引》適用於所有事務律師、實習律師及註冊外地律師,無論是私人執業還是企業內部執業(《指引》,原則1.02,原則2.08的評析2)。在談判過程中,交易雙方的律師可能有不同的道德責任,這取決於他們註冊的司法管轄區。即使未經註冊的外地律師在香港從事任何不當行為,「律師會」亦可向該等律師的本國司法管轄區舉報該等不當行為。

窘境1:已聘用律師的對手方打來電話

當已聘用律師的對手方業務團隊成員直接打電話給你時,你會怎麽做?

這是企業內部律師及商務交易律師都面臨的常見情況。《指引》很清楚:除非獲得對方律師的同意,否則律師不應會見對手方或以其他方式與對手方溝通(《指引》中原則11.02)。這同樣適用於外部律師及(如果沒有聘請外部律師)企業內部律師(《指引》中關於原則11.02的評析6)。這項禁制之目的,是保障當事人,以免律師與當事人關係的保密性,受另一名律師的干擾、不當影響及可能的
侵犯。

在有壓力且往往對時間敏感的談判背景下,許多企業內部律師及商務交易律師可能會認為禁止與已聘用律師的對手方通信是不切實際及不務實的。然而,這是《指引》中的一條明確規則,必須遵守。唯一的例外是對手方的律師沒有回復通信,或者他/她沒有充分理由拒絕將信息傳遞給他/她的當事人(《指引》中關於原則11.02的評析2)。不過,在該等情況下,律師只應在警告對方律師,說出他/她有意直接寫信給該已聘用律師的對手方之後,才應與該已聘用律師的對手方聯絡。

當已聘用律師的對手方的業務團隊成員打電話給你時,你應該告知他/她,道德原則禁止你在未經對手方的律師同意的情況下討論此事。如果來電者堅持認為事情緊急,你可以提出嘗試讓對方的律師參加通話,以徵求他或她的同意;如果這是不可能的,或者如果事情不是緊急的,你應該說你需要首先與對手方的律師交談(你解釋說,出於道德要求,你不會讓他們參與溝通),然後禮貌地結束通話。通話結束後,你只應致電或發送電子郵件給對手方的律師(不複製副本給該來電者),告知該律師此次通話,並請求同意與已聘用律師的對手方的業務團隊交談(《指引》中原則11.02的評析1及2)。

窘境2:談判過程中對事實或法律的錯誤陳述或誤解

當談判過程中出現不正確的事實或法律陳述時,你會怎麽做?

適當的行動方針取決於誤解是如何產生的,以及是否向對手方做出了任何虛假陳述。不用說,律師在談判中不應在事實或法律問題上撒謊,但在商業談判中,這種不當行為是時有發生的。《指引》訂有兩項原則,禁止律師對其他律師及第三者作出欺詐或欺騙行為(《指引》中原則11.01及13.01)。一名律師對另一名律師的任何欺詐或欺騙行為將使該違規律師受到紀律處分,並可能受到民事或刑事起訴(《指引》中關於原則11.01的評析1)。對欺詐及/或欺騙的裁斷需要證明律師方面不誠實的意圖—這是一個高標準(A Solicitor v Law Society of HongKong(20/2014)[2015]2 HKLRD 802)。

在以下情況下,律師在談判中遇到的困難更為常見:(a)其當事人對事實或法律作出錯誤陳述;或(b)律師意識到對手方或其律師在事實或法律問題上有誤解。在這兩種情況下,如果律師沒有事先諮詢其當事人,絕對不應立即糾正該等錯誤陳述或誤解:這樣做可能會違反對當事人負有的保密責任(《指引》中原則8.01)。

在這兩種情況下,律師應該—除了專業操守責任外—迅速採取行動,謹慎地將錯誤陳述或誤解告知其當事人,並討論與之相關的潛在風險,以保護交易。如果你的當事人的失實陳述與交易的關鍵方面有關,而另一方依賴該虛假陳述訂立合約,則你的當事人有被要求解除合約及/或遭申索損害賠償的風險。如果無錯誤一方意識到該錯誤並試圖利用該錯誤,則該錯誤也可能導致(在極少數情況下)解除合約(Brennan v Bolt Burdon[2003]EWHC 2493;Smith v Hughes(1871)LR 6 QB 597)。在實踐中,通過經常加入一個條款,承認各方沒有依賴協議中的陳述以外的任何其他東西,則可以將這種風險降至最低。

《指引》並無載述與情況(a)及(b)有關的特定事實專業操守原則,亦沒有就當事人的失實陳述或對手方在談判中產生未糾正的誤會是否可根據第11.01及13.01條原則履行律師的誠信及公平交易責任提供指引。第三者的錯誤陳述很可能不會牽涉到律師本身的誠信及公平交易責任:Wilkinson & Sandor在The Professional Conduct of Lawyers in Hong Kong一書中解釋說,「被動失實陳述與主動失實陳述通常是有區別的,前者符合對客戶承擔的保密責任,而後者如果是實質性的,則可能成為採取法律行動的理由」(第13.19段)。《指引》不規定法院訴訟範圍以外的任何一般坦誠責任(《指引》中原則10.03)。對《香港律師》轉載的1998年至2019年紀律裁定進行查閱後發現,在這種情況下沒有採取過紀律行動。

雖然《指引》並無就更正當事人或對手方的錯誤陳述施加具體的道德責任,但律師們應注意的是,對手方可能會因此認為,律師的任何不更正行為構成不誠實或行事不正直(《指引》中關於原則11.01的評析3及原則13.01),特別是如果該錯誤陳述或誤解對交易有重大影響時,律師們應注意這一風險。

英國的一些裁決承認,不更正對手方的誤解或律師自己的當事人在交易的實質性方面的錯誤陳述,在某些情況下可能構成違反道德責任(Thames Trains Ltd v Adams[2006]All ER(D)320(Dec);Wingate & Or. v SRA & SRA v Malins [2018]EWCA Civ 366;Williams v SRA[2017]EWHC 1478)。事實上,自2019年11月25日以來,《(英國)律師監管機構行為守則》(Code of Conduct of the (English) Solicitors Regulation Authority:SRA)要求英國律師不得因其作為或不作為而誤導當事人、法院及其他人(第1.4條)。該規則的範圍可能很廣(鑒於使用了「其他人」一詞)。遺憾的是,SRA沒有就第1.4條在商業談判中的應用提供實際指導。

在美國,《紐約市法律協會道德守則》中「意見」第731a項要求律師撤回在和解談判期間所作的任何不準確的、無論是由律師還是當事人作出的重大失實陳述。此規則可以應用於其他背境。當然,談判者就他們在談判中的立場發表不完全真實的聲明(例如,「這是我的底線」或「總公司說不行」)是司空見慣的。美國律師協會的「正式意見」第06-439項談到了這一點:該意見建議「關於一方談判目標或其妥協意願的聲明,以及可以公平地描述為談判『吹噓』的聲明,通常不被認為是美國律師協會示範規則所指的『對實質性事實的虛假陳述』。」

當你的當事人或其對手方在談判中做出錯誤陳述時,你不應該立即更正該錯誤陳述。這可能會違反你對當事人的保密責任。相反,你應該注意不要認可該錯誤陳述或給人留下該錯誤陳述是準確的印象,你應該儘快與你的當事人商量錯誤陳述的問題。如果錯誤陳述對交易是有關鍵性影響,而不僅僅是談判立場的陳述,你應該建議當事人提醒對手方注意該錯誤陳述。如果當事人拒絕這樣做,並且如果該錯誤陳述對交易有關鍵性影響,你應該考慮以保密的方式通過書面或電話向「律師會」的「專業水準及發展部」諮詢,或向「指導委員會」諮詢(原則1.05的評釋2)。或者,你也可以拒絕代表當事人,儘管這樣做在實踐中並不常見。

窘境3:對方律師無意中發來的電子郵件

如果對手方律師不小心給你電子郵件副本,其中包括不是給你準備的信息或文件,你會怎麽做?

《指引》規定,當你發現文件被錯誤地披露給你時,你必須立即停止閱讀該文件、通知對方,並在不進行複印的情況下退還文件(《指引》中關於原則8.03的評析6)。這是一條明確的規則,必須遵守。如果對手方律師向你發送後續電子郵件,要求你删除他或她的第一封電子郵件,如果你尚未閱讀第一封電子郵件,則不應閱讀該第一封電子郵件(《指引》中關於原則8.03的評析6)。

但是,如果你在收到删除指示之前已經閱讀了電子郵件,你必須將從電子郵件中收集的信息告知你的當事人,但警告他或她,法院如果收到申請,很可能會頒布禁制令,防止公開使用該信息(《指引》中關於原則8.03的評析6)。在商業談判中,(與訴訟相反)這可能是微不足道的問題。即使獲得了禁制令,也不清楚它將如何運作或如何在談判中使用,因為接收者不能猶如他不知道關鍵信息一樣的繼續談判,(例如,對手方已將與其在聯營企業中持有的股份相關的所有經濟及投票權都讓給了競爭對手)。取而代之的是,你應該鼓勵你的當事人與對手方坦率地談論從無意中的電子郵件中收集到的信息,並在此基礎上繼續談判。

結論

雖然「律師會」已就私募股權談判中常見的某些窘境制定了指引,但對其他問題—特別是在處理談判中的第三方錯誤陳述或誤解方面—沒有提供指引,這是不足够的,使企業內部律師及商務交易律師在將抽象原則應用於現實情況時陷入窘境。「律師會」在編寫《指引》的補充評析及/或作出其他修訂時,應考慮採納商務交易律師的意見。在此期間,參與談判的律師應遵守《指引》所載的原則及評析,即使這些原則及評析看似不切實際或不合商業性。如仍有疑問,律師應考慮以保密方式通過書面或電話向「律師會」的「專業水準及發展部」諮詢,或向「指導委員會」諮詢。

Jurisdictions: 

美富律師事務所香港辦事處管理合伙人

Timothy Blakely 律師是美富律師事務所香港辦事處的管理合伙人。同時他也是本所香港訴訟部門的主管,以及證券訴訟、強制執行及白領犯罪辯護業務組的合伙人。Blakely律師的主要業務為政府和內部調查,以及複雜的商業訴訟和國際仲裁事宜。

美富律師事務所亞洲私募股權業務 聯席主管合伙人

艾琳是美富律師事務所亞洲私募股權業務聯席主管合伙人以及本所全球董事會成員之一。她的執業重點是涉及亞洲境內公司和資產的私募股權交易和複雜並購。

美富律師事務所香港辦事處合伙人

Sarah Thomas是美富律師事務所香港辦事處的合伙人。她的業務重點為整個亞太地區的國際仲裁、 國際調查和商務訴訟,她在處理與中國大陸、香港、 印度、新加坡、馬來西亞和日本有關的問題方面經驗尤其豐富。