競爭法的實施近在咫尺

作者:馬英杰,合夥人兼競爭部主管(亞洲),史密夫斐爾律師事務所

Mark Jephcott評論中國的競爭法,並且詳述當《競爭條例》的實質規定生效時,香港各行各業可能遇到的會是什麽。

中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》) 於 2008年8月1日生效,自此確立了一個全面性的競爭法體系,包括禁止訂立反競爭協議和濫用市場支配地位,並對「經營者集中」此等行為作出監管。

本文將論述中國競爭法在過去六年的發展中的一些重大議題,並為香港實行其自身制度所須關注的問題提出若干建議。

早期的中國競爭法:重點放在企業合併管制上

《反壟斷法》於早年實施時,幾乎沒有強制實行任何關於訂立協議和濫用市場地位方面的規則。在一案於2011年提起前,以實務決定形式而逐步發展的《反壟斷法》制度,最初僅限於商務部反壟斷局所進行的企業合併管制審查。

一個新設制度於早期實施時,將重點 (至少在公共領域中)放在企業合併管制方面,這情況是可以理解的:進行反壟斷調查需時,因此在早期階段避免將有關程序公開,通常較為符合執法當局及受調查一方的利益。相比之下,合併審查具時間上的敏感性,諮詢越早進行越有利,而不論其結果如何,均會為公眾所知悉。然而,中國競爭法的發展所予人的印象是—至少在初期,它是將力量非常集中於企業合併管制方面,而這一情況,現時正反映於商務部就《反壟斷法》的企業合併管制規定而發出的指引,其所針對的議題的廣泛程度上。

對早期的企業合併規則執行的關注

商務部於2009年3月就一宗企業合併管制案件,首次公開其所作出的決定,當中是關於禁止可口可樂公司對中國匯源果汁集團實行的收購計劃。由於發達司法管轄區較少作出與該等禁令有關的決定,故中國商務部所作出的該項決定,引起了許多潛在投資者的關注,而在當時有關該項決定的報告,在陳述相關理據時也有欠明確,因此中國商務部被指作出該項決定是出於政治動機。

綜觀商務部其後的紀錄,我們可以說,中國商務部首次公布其所作的決定,剛巧碰上這是它作出的首項禁令,因此在時間上來說,實屬有點不幸。根據商務部迄今為止的紀錄,人們肯定會發覺當中看來是較為寬鬆的。在其所處理的數百宗案件中,只曾經另外再發出一項禁令,以及作出了為數不多的限制性條件。

但必須承認,商務部對限制性條件的態度是有所不同的。它看來是傾向採納行為性的補救措施(包括長期維持獨立的補救措施),而不願意採納結構性的補救措施,但在其他司法管轄區中,後者往往是優先選項。舉例來說,在Seagate/Samsung及Western Digital/Hitachi等案件中,商務部所施加的維持獨立規定,有效地保持目標公司作為收購方的獨立競爭者,而商務部在MediaTek/MStar一案中所作的決定,對作為控股股東的MediaTek在行使其一般權利的能力方面作出了明顯限制。這一處理手法,理論上雖然可以讓購買者保留其在收購方面的經濟利益,而無須面對被迫賤價出售其資產的風險,但此舉也導致其不能將該目標納入其業務範圍之中﹔而更為重要的一點是,它將因此無法實現協同效應和提高效率,而這卻是為該目標進行評估的依據,而原來它也應當能夠藉著將價格降低及/或改善服務而將其傳遞給客戶。因此,對於身份並非僅為純粹財務投資者的購買者來說,施加廣泛的維持獨立補救方法,便等同於禁止其進行有關交易。

此外,中國商務部近年也傾向對國際交易採取堅定的立場,在程度上較其他主要司法管轄區(包括歐盟和美國) 的商務部門所採取的為高。在我們對該三個監管機構對P3 Shipping Alliance一案的處理作出比較後,可以發現歐盟和美國對該案只作出相對簡單的處理,但中國商務部在作出了第二次禁令的決定後,便將該案完全駁回。這讓人們感到,中國商務部與其他司法管轄區比較,較為強調非水平式危害理論,而這導致它在審查有關交易方面較為嚴格,但其他司法管轄區卻並不認為這是一個很嚴重的問題。

然而,我們應當理解中國的《反壟斷法》仍是一個相對較新的制度﹔事實上,中國商務部也已採取積極措施,使該法例的適用範圍更加明確和易於為人所理解。尤其是在過去一年,它已多番發出新指引或指引的更新,並制訂經簡化的新審查準則,以去除競爭事務中不大引起人們關注的事項。早期的報告顯示,各當事方都已開始感受到進一步簡化相關程序所帶來的益處,而這方面的持續發展,將可令確定性提高,從而減少經營者在中國開展業務所遇到的監管障礙。

反托拉斯執法的出現

在早期佔多數的是企業合併管制案件,但近年不論是在全國性還是在省級層面,當局對與訂立協議和市場支配地位有關的反托拉斯規則的執行日見明顯。

發改委作為一個對定價相關罪行承擔主要責任的機關,根據它所處理的早期案件顯示,它對於與消費者直接影響有關的案件非常重視。從發改委的案件中,我們看到它特別重視消費品和重售價格的維持,包括向中國高級白酒(茅台/五糧液)及嬰兒配方奶粉等生產商作出創紀錄的罰款。在近期,它於各方面的執法都有所加強,包括對行業協會及對橫向價格卡特爾的執法。由於該部門在執法方面的經驗逐漸累積,因此我們可預其該等趨勢將會持續,尤其是當其增聘額外人手的要求獲得批准之後。

事實上,對濫用市場支配地位的執法行動現時也有所增加,而發改委對/所進行的調查,是中國首宗公佈的反托拉斯案件。由於當事方是國有企業,該案因此有其獨特重要性﹔至於執法當局是否還會向其他此類單位採取行動,目前仍有待觀察。

然而,正如商務部的早期發展時一樣,中國在反托拉斯執法上的一個重大問題,是當局對有關法例的解釋及有關其調查權力方面,明確性較為不足。關於後一個類別,雖然拂曉突襲是一項較為標準的國際工具,但我們仍不大清楚當局(特別是發改委)認為甚麼才是可接受的調查競爭方法。例如,有些意見認為,假如有企業要求讓法律顧問與它們一起出席會議,發改委將會對提出此等要求的企業抱持負面看法。因此,當局倘能在這方面給予明確指導,這將有助促進調查人員的工作,而這反過來,又將可有助作出高效率的決策,增加社會人士對《反壟斷法》制度的認識。

非競爭因素也在發揮作用的看法

在各種主要競爭制度中,中國《反壟斷法》的獨特之處,是它在其監管法例中,明確提出對產業政策的深化。《反壟斷法》第1條訂明,該法的制定,是為了促進社會主義市場經濟的健康發展,而第4條則訂明國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則,完善宏觀調控,健全統一、開放、競爭、有序的市場體系。第27條則進而規定,商務部在審查經營者集中時,須考慮各項因素,包括經營者集中對「國民經濟發展」的影響。

自《反壟斷法》實施以來,它的其中一個主要議題,是產業政策因素在行政決策過程中的重要性,並進一步延伸至比較「中方」與「外方」的處理方式。例如,產業政策因素被視為有助確定調查的優先次序 (例如在高科技產業中)。

當中較具爭議的一種說法是,《反壟斷法》的執行過於針對西方利益,特別是美國的利益。支持這一說法的人士,可能會以最近對微軟所進行的調查作為例子,尤其是由於最近有報導稱,國家工商行政管理總局正在致力確立一宗案例。同樣,隨著對/的案件作出禁止決定後,商務部明確否認其所作出的決定,是出於維護民族主義或保護主義的利益 (但探討了在第27條的規定下後一種做法是否合理)。

事實上,政策因素(涉及地緣政治性質或其他方面)是否具有任何影響力,一直都存在頗多爭論。首先,對於指執法當局是基於當事人的國籍,而並非基於當事人在已公開案件中的身份來作出推斷的說法,支持此等指稱的公開證據並不多(如有的話)。

其次,而也許是更重要的一點,就是所作的該等指稱,甚少延伸至能證明其所作的實質性決定也受到如此影響﹔正如上述所指出的,中國當局否認有此等情況存在。事實上,一些報告顯示,國家工商行政管理總局在微軟案件的處理上遭遇困難,主要原因是該局希望能確保遵循正確的程序來處理,而這使得它並沒有向各當事方施加有如其他監管機構般所預期施加的壓力。基於這一點,我們向在中國開展業務的外國企業所提供的最佳建議必定是﹕它們只須確保其政策和運作符合中國競爭法的規定,情況一如在其他已制定競爭法的司法管轄區般。

尚待開發領域:香港的《競爭條例》

香港可能是全球最發達經濟體中,尚未全面實施競爭法的地方。當《競爭條例》在2012年通過後,預期這情況(可以理解地)將會改變,但在本文撰寫之時,該條例的各項實質性規定仍未生效。在條例的實施上,香港競爭事務委員會(「競委會」)今年取得了實質性進展,任命了數位關鍵性的人員(包括委任了獲得許多人認許的Dr. Stanley Wong作為行政總裁),亦已就實質性指導方針的採納,開始了早期階段的諮詢過程,而這是《競爭條例》完全生效以前的必經過程。有關諮詢預計於今年9月至10月進行,競委會屆時將會向立法會提交其草案終稿,以供在今年年底前通過。

值得注意的是,與中國早年的《反壟斷法》比較,香港競爭法將從沒有任何可普遍適用的企業合併管制規定開始(企業合併管制規定只局限於電信交易中)。這情況將會維持多久,現仍不得而知:競爭事務委員會主席胡紅玉女士去年12月稱,當局可要求立法會在最短三年時間內,重新考慮引入一個全面性的企業合併管制制度。然而在此以前,由於競委會不必為處理任何涉及企業合併管制的工作以致力量分散,因此似乎無可避免地,該會將集中力量在《行為守則》的加快執行上。故此,在香港經營的企業不應假設香港會有如中國大陸般延緩競爭法的實施。

在香港經營業務的企業所最感興趣的,將會是該條例如何付諸執行。競委會至今仍然小心奕奕,不肯作過多的披露,而選擇邀請各界就其希望條例如何適用提出意見。據了解,競委會的成員及其個案團隊,是來自各個海外機構的具廣泛代表性人物,也有之前是私人執業的律師,而初步跡象顯示,競委會將會遵循自己所訂立的方向發展,並透過各種渠道探索最佳運作模式以供參考。實際上,競委會的可能取態,是在該會所發佈的指引擬稿中首度顯示出來。

不管如何,有一點很明確的就是,競委會預期各行各業現在就開始為條例的生效作準備,並反複強調,各企業應該趁條例延遲實施這機會為自己進行評估,並停止所有可能的違法安排。也許值得一提的,是載於Aberdeen Journals中的,由英國公平交易辦公室(UK’s Office of Fair Trading)所立下的先例:在該案中,英國公平交易辦公室對於在《1998年競爭法》的相關規定生效之後三星期才告停止的違法行為作出罰款,而我們也並無理由相信,競委會在執法上不會同樣果斷迅速。

對企業而言意味著甚麼?

以各種形式實施的中國競爭法,儘管其生效的時間不長,但也必須像歐盟、美國或其主要他司法管轄區(不久亦包括香港)般嚴肅執行。由於執法當局的經驗和信心逐漸增強,因此執法力度預期將會加大,而違法的風險也在持續上升。

對總部設在香港的許多國際企業來說,未來的合規將會只是查核其現有的合規計劃,能否處理其在該地區的特定業務風險。剩下的,則為以嚴肅態度對待競爭法的實施。