草擬有效的商業協議有沒有秘方?

老實說,草擬有效的商業協議沒有秘方。律師不能簡單加入某些材料或遵照某些步驟,就能得出專業有效的協議。良好的草擬技巧不可能在一夜間獲得,必需實踐和經驗。自我反覆思考對不斷學習和改進尤其重要。停下來批判性地反思過往的草擬實踐會有所幫助。你有否考慮過你用於草擬協議時加入過的材料?它們一直運作良好,還是你認為可以加點甚麼?任何食譜都必需基本材料,草擬也一樣。這些基本材料有哪些?律師如何將它們轉變為有效的商業協議?

何謂「有效」的商業協議?

中文以「色香味俱全」來形容一道精美的菜餚。但是,「有效」的商業協議是甚麼則沒有標準定義,完美的協議亦肯定不存在。無論如何,我認為「有效」的商業協議應該是「度身訂造」的文件,最少具有以下特點:「確定性 (Certainty)、
完整性 (Completeness) 和清晰度 (Clarity)」(簡稱為3C)。

確定性 – 協議各方想要一份準確地列出商業上同意的內容的文件,令他們能夠在合約期內參考該文件,確定各方的期望。商業協議應在各方之間建立確定性,避免含糊不清。

完整性 – 協議應該是完整和精確的,涵蓋應該涵蓋的所有可能性:執行協議的步驟和其他要素是什麼;客戶面對的風險是甚麼?如何解決這些風險?

清晰度 – 協議應該清楚易懂。客戶通常想要一份他們可以閱讀和理解的簡單文件,但若協議各方存在爭議,最終提交法庭,則法律的精確性也非常重要。心須在可理解度和精確性之間最終取得平衡。有時協議不能過於簡單而失去法律的精確性,特別是牽涉複雜的交易或關係。

那麼,草擬具有3C特點的協議有哪些基本要素?

準備是關鍵

獲取客戶的指示和了解客戶的目標,是第一個重要步驟,也是關鍵的持續互動過程。客戶簽訂協議的目的是甚麼:是管理長期關係還是單次交易?客戶的主要商業目標和關注點是甚麼:保持商業機密,還是在交易結束後盡量減少剩餘責任?如果有人叫你煮一道菜色,你當然想知道顧客是否有過敏、喜歡或不喜歡的食物。假如沒有這些背景資料,及了解客戶的目標,幾乎不可能確定、完整和清晰地草擬一份商業協議。

明智地使用先例

當我們獲得客戶的基本資料和指示後,禁不住就很想立即開始草擬。草擬是有趣的部分,就像把所有材料放入鍋中開始炒菜一樣。但是,我們如何知道想煮的不同菜色需要哪些材料?如何確保不會遺漏任何材料令菜色得出應有的味道?在草擬商業協議時,我們通常會首先參考範本或先例。範本是特定類型交易的協議格式,有時範本有各種選項,供以選擇以配合不同的情況;而先例是過往交易中已協商或簽署的商業協議。

範本或先例就像廚師會先參考的基本食譜一樣,再從而變出一道「色香味」俱全的佳餚。因此,參考範本或先例只是準備和計劃過程的一部分,然後才將其化為度身訂造的協議。然而,人們總是傾向不多加思考便開始修訂或修改協議先例。使用先例時應加倍小心,因為它們是為以往的交易協商而設,可能涉及其他目標或商業考慮。明智而恰當地使用先例的其中一種方法,是以先例作為清單,提醒自己特定類型的交易中應包括的條款和機制,以便保持協議的「完整性」。在開始修訂協議先例前,最少閱讀先例或範本一次,以嘗試理解協議的結構和條款,對草擬有所幫助。草擬有效的商業協議必須的基本要素是要有準備和計劃。

如何草擬?

由零開始草擬條款的難度較大 - 從何開始、如何開始?這亦沒有秘方,但我建議考慮「Who, What, Where, When, What if, How」 - 5Ws 和1H來協助實現3C。這可能像數學公式,律師通常不諳數學,但一個簡單的例子即可解開迷團。客戶需要支付一輛二手車的訂金:誰有責任支付訂金(在這個例子中明顯是客戶)(Who);金額是多少(What);何時支付(When);在哪裡支付(如有關)(Where);如何支付(現金或支票)(How);如果客戶不付款怎麼辦(What if)?通過5W和1H進行思考,有助於確保草擬的條款是完整, 且具有確定性及清晰度。

用法律術語或普通英語?

謹此確認本文旨在分享本人的經驗及討論數項建議,希望下文所載的建議(下稱「建議」)切實有用。以上句子是法律草擬中使用法律術語的例子。法律術語的特點 包括試圖用冗長句子涵蓋許多要點、使用古老的語言、冗餘、過於正式、外行人不熟悉的用字、有時使用雙重否定詞。使用法律術語顯然無助令協議更清晰易明, 其實效果恰恰相反。使用普通英語進行草擬是一直以來的方向。普通英語清晰、簡潔、直接了當,避免錯綜複雜的句子和不必要的用字,令讀者能更輕鬆地閱讀、理解和遵守協議,這正是我們和客戶對有效商業協議的期望。

從客戶的角度出發

最終,你想做出一份度身訂造的協議以保護客戶的利益。在整個草擬過程中,牢記你在商業交易中代表誰:客戶是買方還是賣方、貸方或借方、債務人或債權人?從不同角度草擬,一定會影響遣詞用字和草擬技巧。所以,草擬時要設身處地在客戶的角度思考。簡單的例子:如果客戶是債務人,我們想草擬一項條款,會試圖通過使用「合理努力」、「實質性的」等修飾詞來減輕客戶的責任。如果客戶是債權人,草擬的目標就恰恰相反。

雖然草擬有效的商業協議沒有秘方,但亦有些必須的基本要素,每個人都有自己的清單,必須靠經驗和反覆思考才會進步 – 你是否使用正確的材料來草擬商業協議,而這些材料又是否一直效果良好?

Jurisdictions: 

香港大學法律學院法律專業學系首席 講師

劉逸姿是香港大學PCLL「商業協議草 擬」及「上市公司」課程的課程主任。她 曾在許多專業發展研討會、教學研討會及 會議上介紹有效的法律寫作和分享教學經 驗。劉逸姿於2017年獲法律學院傑出教 學獎,並且是英國高等教育學院院士。在 2012年加入港大前,劉逸姿曾擔任資本 市場交易律師,亦曾在一間國際投資銀行 擔任衍生品交易律師。劉逸姿擁有英國劍 橋大學法律學士及碩士學位,以及美國康 奈爾大學消費經濟學學士學位。