解鎖僵局

「有必要現在就約定一個詳細的僵局機制嗎?誰也不知道十年、二十年後會怎麼樣,難道不能到時再商量?」合資項目中的一方提出這樣的疑問並不少見。未來確實難以預測,但僵局的風險却顯而易見。

由於合資企業的控制權經常由多方共同持有,因此僵局是大部分合資企業的固有風險。合資企業是個資源整合的平台,合資方們將各自的資源投放到一個共同設立的企業,藉此獲得部分企業控制權。控制權的形式各式各樣,有表決權、否決權、任免權等等。每一方獲得的控制權未必相等,但重點是,沒有任何一方對合資企業的管理享有絕對的控制權。當控制權由幾方共同擁有時,僵局是不可避免的。

既然如此,合資各方應該盡早商定一個解決僵局的機制。在制定僵局机制之前,必須先了解僵局機制的核心矛盾,以及其對僵局機制的各個組成部分的影響 —— 這就是本文的主題。為了方便討論,本文將以一間由两个主體共同持股的合資公司為分析的對象。

僵局機制的核心矛盾

每個僵局機制都必須面對一個兩難的決定。一方面,由於合資公司的成功時常依賴合資雙方的共同投入,因此每一方自然想確保對方的參與,避免對方草率地啟動僵局機制,甚至故意製造僵局,藉此退出合資企業。為此,雙方可能傾向於為僵局的啟動機制設定較高的門檻,甚至對退出者作出懲罰。

另一方面,當雙方對企業的發展方向或其他重大議題存在根本性的分歧、無法繼續合作時,應當有一個退出機制以便雙方井然有序地終止他們的合作關係。如果雙方更重視這一點,他們可能會採用一個比較溫和及對等的僵局機制。

由此可見,合資方談判的立場,以及最終的僵局機制,都取決於雙方如何衡量這兩個方面。

「僵局」的定義

一般來說,當合資方之間的爭執符合協議中定義的「僵局」,任何一方均可啟動協議中的僵局機制。如果想提高啟動機制的難度,可以收窄「僵局」的定義。通常這意味着僅僅將雙方對某幾件特定事項的分歧定義為「僵局」。

這個做法能否真正縮小「僵局」的範圍取决於特定事項的數量以及協議對該事項的描述。將特定事項廣泛地形容為「對合資公司經營方面的分歧」顯然達不到收窄「僵局」的目的。因此,若要有效地收緊定義,雙方必須花費大量的時間商討「僵局」應包括哪些特定事項,以及對該等事項的闡述。這個漫長的談判過程很可能會分散他們的注意力,令雙方無法集中精力討論僵局機制中更重要的一個環節 —— 僵局的後果。

難怪越來越多的合資方開始對「僵局」的定義採取更開放的態度。他們有時會將「僵局」廣義地定義為一方連續兩次杯葛股東大會或董事會會議,或否決某個決議。若要收窄這個廣泛的定義,有些合資方會在定義中增加一些條件,比如說相關一方必須真誠行事,或者有正當理由相信該爭議對合資公司的運營有重大不利的影響。有些合資方則傾向於將談判的焦點放在僵局的後果上,畢竟這才是遏制濫用僵局機制最強且最有力的手段。

僵局的後果

爭議升級

爭議升級條款側重於調解合資雙方之間的矛盾,旨在修補他們的關係並繼續合資企業的運營。因此,爭議升級條款應當建立一個正式的商討程序,以促進雙方友好地進行建設性的溝通。

比如說,爭議升級條款可以規定每一方必須給對方出具一份備忘錄。備忘錄應列明該方在爭議事項中的立場,並且闡述其採取該立場的原因。撰寫備忘錄時,各方必須理性地解釋自己的立場。若一方故意製造僵局,他可能無法在備忘錄中自圓其說,因此這個程序有助於減少僵局機制被濫用的風險。此外,相比激烈討論中的你來我往,各方可以在備忘錄裡更加詳細地闡述自己的觀點,並提供論據。一份認真編寫的備忘錄可以推進雙方下一步的討論。

爭議升級條款一般要求每一個合資方將爭議事項升級至其組織中的高管人員(例如董事會主席或者首席執行官),並由高管人員在指定期間內進一步商討並尋求共識。因為合資公司的管理層不會希望在沒有充分理由的情況下將事情升級到他們的上級,所以爭議升級的程序可以減少合資公司層面的非理性行為。

更重要的是,高管人員作為「局外人」和「局內人」的特殊身份有助於爭議的和解。一方面,他們是沒有直接參與爭執的「局外人」。因此他們可以從更加客觀的角度看待問題,重新展開談判工作。另一方面,高管人員同時也是合資方組織中的「局內人」。由於他們熟知該合資方的商業目標,並且對合資企業的運營也有一定的認識,所以他們比一個獨立第三方更適合解決管理及商業方面的僵局事件。

然而,如果僵局源於合資雙方根本性的分歧,最好的爭議升級條款也無法解決他們之間的衝突。在這種情況下,分道揚鑣對大家都是最好的選擇。

退出機制

退出機制既可以防止合資方輕易啟動或濫用僵局機制,也可以在僵局真正發生時幫助雙方井然有序地結束合作關係。不同的退出機制可以影響、甚至引導合資方的行為。因此,退出條款往往成為談判的焦點。

我們就以最常見的退出機制 —— 買斷/賣斷機制 —— 為例。這個機制允許一方收購對方在合資公司裡的所有股份(即買斷對方的股份),或者將自己在合資公司裡的全部股份賣給對方(即賣斷自己的股份)。當公司股權集中在一方的手中,該公司就不再是一個「合資」公司。約定買斷/賣斷機制時若沒有經過深思熟慮,可能會增加合資方濫用僵局機制的風險。例如,一方(甲方)可以故意製造一個僵局,逼使另一方(乙方)以高價把甲方買斷,或者逼使乙方以低價將其股份賣給甲方。若要減少這類投機行為,可以在買斷/賣斷機制中加入一些驅使甲方公平出價的條款。

「俄羅斯輪盤賭」式的買斷/賣斷機制就是一個鼓勵公平出價的機制。簡而言之,甲方可以向乙方發出通知書,表明自己願意按通知書中訂明的每股價格收購乙方在合資公司裡的全部股份。收到通知書後,乙方有權選擇按照上述價格將自己的股份賣給甲方,或者以同樣的價格收購甲方的股份。如果甲方的出價很低,乙方自然會抓住這個機會買斷甲方。由於買賣的主動權完全在乙方,因此理論上甲方更願意提出一個對雙方都公平的價格。

然而,如果乙方是一個小股東或者經濟實力不如甲方,那麼「俄羅斯輪盤賭」式的買斷/賣斷機制未必公平。在這種情況下,甲方可能會提出一個偏低的價格,因為他知道買斷大股東需要龐大的資金,而乙方未必有這個經濟能力,所以最終乙方只能選擇以低價將自己的股份賣給甲方。

由此可見,雙方在股權比例或經濟實力上的差距可能會影響買斷/賣斷機制的公平性。針對這個情況,我們可以對退出機制做出一些調整。例如,雙方可以聘請一個獨立第三方確定股份的公允價值,作為股份的價格或者買斷/賣斷機制下的最低價。

上述買斷/賣斷機制試圖在遏制濫用僵局機制和促使有序退出之間取得一個平衡。在某些情況下,合資雙方可能更側重於遏制一方草率地啟動僵局機制或濫用僵局機制。為了達到這個目的,雙方可以事先約定一個折扣和溢價的機制。甲方啟動買斷/賣斷機制後,如果乙方選擇收購甲方的股份,乙方可以在價格上享有折扣。如果乙方選擇將自己的股份賣給甲方,則甲方須額外支付乙方一筆溢價。這個措施增加了機制啟動者(即甲方)的成本,因此有助於鼓勵他與另一方達成和解。

若雙方希望更加嚴厲地遏制對方啟動僵局機制,他們可以指定公司清盤作為唯一的退出機制。在一般情況下,合資公司按非持續經營基準的估值會低於其按持續經營基準的估值。因此,若合資公司申請清盤,雙方都會蒙受不少損失。為了避免這個雙輸的局面,雙方更有動力妥協,或者尋求一個對雙方都有利的退出方案,例如一起將股份賣給第三方。對於合資企業中處於弱勢的一方,訴諸清盤的權利可能更有利於他與另一方的談判。

結論

合資雙方是否需要約定一個詳細的僵局機制?當然需要。所有的合資協議書都是展望性的,因此約定如何處理未來可能會出現的僵局事件和約定其他事項沒有根本性的區別。討論僵局雖然沒有討論未來商業計劃那麼吸引人,卻是一個值得投入時間的討論。僵局是大部分合資企業必須面對的問題,而長時間的僵局有損合資雙方的利益。一個適當的僵局機制可以在遏制濫用的同時,為雙方在無法繼續合作時提供一個確切的退出方式。

Jurisdictions: 

孖士打律師行 高級律師

方心持有英國劍橋大學商業法一級榮譽碩士學位。她自2010年加入孖士打律師行以來,一直從事國際併購、企業合資、私募股權投資等商業法律服務。