跨境供水服務爭議 的增加

香港中文大學法律學院在2015年3 月下旬舉辦了一個國際研討會, 主題是“Managing the Globalisation of Sanitation Water Services: ‘Blue Gold’ Regulatory and Economic Challenges” (中譯﹕「環境衛生與供水服務全球化的管理:『藍色金脈』的監管與經濟挑戰」)。這是一個相當重要的科學會議,而討論的焦點圍繞環境衛生與供水服務的全球化。是次會議提供了一個平台,讓各與會者得以進行學術交流、探尋嶄新的法學議題, 以及拓寬個人的知識層面。

供水服務私營的全球化

由於地球上的人口在不斷膨脹,全球供水服務自20世紀90年代末期開始,已經有著顯著的改變。持續的人口增長,引發對供 水服務的重大需求。在供水服務及衛生基礎設施方面所展現的投資機會,吸引了許多國際金融機構作出有力的回響。這些機構為供水服務與環境衛生產業提供了許多嶄新的業務機會,並集中處理過去在淡水稀缺、衛生基礎設施投資不足、公共部門運作無法滿足民眾需求等方面所出現的問題。

由於公共部門未能滿足民眾在用水方面的需求,這促使更多國家與外國投資者訂立供水服務私營化合約。全球目前有百分之十的民眾,其用水是由民營企業所負責提供。新科技以及對額外基礎設施投資的需求,肯定會給市場帶來需求,從而產生數以十億美元計的估值。此等經濟指望和機遇,解釋了水資源為何獲得賦予「地球上的藍色金脈」這一稱號。然而,就環境衛 生及供水服務而言,目前仍然沒有任何具體的國際體制和法規。

新興的跨境環境衛生與供水服務國際經濟治理,主要是以國際貿易及投資協定作為基礎。正是由於這門國際經濟法所產生的日益重要作用,促使是次會議對於這一個由潛在高利潤、新科技發展、人們的基本用水權利等各項因素結合而成的現象,進行在經濟與法律上的仔細分析。

在這一背景下,舉行是次會議的目的是為了:加強我們對現時有關供水服務國際化的國際法律框架之理解﹔辨識在該法律框架內所存在的缺口(尤其是在面對可能的氣候變化威脅的情況下),並提出修訂建議以填補該缺口﹔就東道國在規管外國財團向其供水的民營投資合約方面的管理,是否需要具有更大的確定性進行評估﹔對用水—作為一種資源—的性質進行研究(尤其是在新興的人類用水權利,以及它與諸如供水定價等經濟議題之間的相互關係等方面)﹔向政策制訂者及持份 者報告關於供水服務「全球化」,對氣候變化的適應能力(就水資源的各項應對方案而言)所產生的影響﹔以及最後,提出各項法律發展,以促使各國能更有效地管理其不可或缺的供水服務 (即使它們已經向外國企業授予了供水私營權)。

供水服務是否一種外國投資方式?

在供水及環境衛生等服務的提供方面, 許多國家正越來越依賴私營機構的參與,原因是出於財政壓力、提供更具效益服務的要求增加,以及資助機構鼓勵私營部門作出更高程度的參與。目前在供水及環境衛生服務等方面,有著一系列的項目可供私營機構參與, 而其範圍從與計費、收集等職能有關的服務合約,以至涉及全面運營的特許經營權, 以及對網絡的維護與擴張等。在供水服務方面進行投資,可以是一項細微、費力和不穩定的任務。投資的定義雖然涉 及若干風險,但供水服務似乎是屬於一個單一投資類別。事實上,它同時涉及科技方法與知識、資金提供,以及一系列的不同法律,當中包括﹕投資法、國際法、人權標準、合約權利與義務、全國性法律,以及其他相關法律,而這也許就是其中一個原因,為何水務投資糾紛的數目在近年飆升。

在確定各種投資協定是 否適用於供水服務時, 最基本的一個問題是﹕ 一項特定的環境衛生或供水服務根據國際法是否構成「外國投資」。事實上, 由於企業家、金融家及跨國公司投入開發具創新性的投資工具, 因此有關定義也在不斷地演變著。《國際投資協議》(International Investment Agreements – “IIAs”)對「投資」一詞所下的定議, 往往是採取廣義形式,從而包含外國投資者在東道國的「每一類資產」,並使有關協議覆蓋任何具經濟價值的東西。「國際投資爭議解決中心」(ICSID)近期所提供的解釋,確定了「投資」一詞具有「貢獻」這一內在含義。因此,倘若有關投資能夠創建或產生各項「成果和價值」,它便是一項值得給予保障的「投資」。在許多《國際投資協議》中, 一項被經常使用,並以資產作為基礎的定義,通常包含一個與所涵蓋的資產有關的解說性列表。受大多數《雙邊投資協定》(Bilateral Investment Treaties – “BITs”)涵蓋的各個投資類別,其基本內容會大致相同,即包含:(a)動產、不動產,以及其他財產權利﹔(b)在企業財產中所享有的權益﹔(c)對金錢的,以及對履行責任的申索﹔(d)知識產權﹔及(e) 藉法律或合約而獲授予的特許經營權。另一方面,有若干《國際投資協議》是著眼於將外國投資視為一家「企業」, 而並非各類型的資產。對該項以企業為本的定義予以採納的人士,會特別關注投資者與東道國建立長期經濟關係的目標 – 例如,對一家企業的所有權或管理權之持久權益作出收購。用水方面的環境衛生,是一項與潔淨用水有關的程 序,使用水在飲用、洗澡、煮食及其他用途上,均能符合安全標準。處理用水的一些慣常方法,包括絮凝、過濾、吸附、離子交換、消毒等。所有及任何該等方法,均需要有人在東道國內,擁有與運營相關設施(有形資產),並擁有足夠的專門技術知識及適當的科技,將用水進行充分淨化。因此,就國際法所述的用水衛生及供水服務而言,「投資」一詞的含義,通常包括外商所投資興建的設施(有形資產),以及創新科技(無形資產)的研究與開發。

各項投資協議對立約雙方施加了一系列責任,以確保它能為外國投資者提供一個穩定而有利的經營環境,而該等責任是關乎向東道國所作投資的處理,以及外國投資者所作出的一些保證,以證明其有能力執行與其投資項目有關的關鍵作業。該等針對投資者而作出的「處理」,包含由公共部門頒布,並適用於外國投資者及其投資,或對其構成影響的法律、法規與習慣。所有的公共部門均須受國際義務所約束,當中包括聯邦及子聯邦政府、地方政府、監管機構, 以及行使獲授予之公權力的實體。在特殊情況下,私人行為者所採取的措施, 倘若最終可歸屬於某一個政府部門的名下,那麼此等措施也可以被歸入國際協議的範圍內。大多數雙邊投資協議所載的一系列責任,其內容是相當一致的。該等投資協議的核心條款,一般包括﹕ 最惠國待遇義務、國民待遇的給予、提供公平公正待遇的責任、為外國投資者提供保護與安全,以及允許資金進行國際轉移的義務等。儘管在許多投資協議中,該等原則的實質內容大致相同,但每一項義務的範圍和領域,事實上須取決於每一情況中所使用的確切用詞。

與環境衛生和水務有關的爭議數目激增

投資者近年來有逐漸增加行使在《國際投資協議》下之仲裁權利的趨勢。到目前為止,共有2 1宗與外商在水務行業 所作的投資有關的申索,正在向國際仲裁庭提出。此等向國際仲裁庭提出,涉及環境衛生或水務的爭議,其在數目上的激增,確是一個值得留意的現象。在《雙邊投資協定》下獲得提供的投資保護,其主要特點是﹕外國投資者可以在國際仲裁庭,向東道國政府所採取的行動提出挑戰。這是一項極為重要的權利,因為當地的司法系統,對於外國投資者的權益,可能會抱持帶有偏見的眼光,而國家法院亦可能會受到來自其他政府部門的壓力。外國投資者能夠將有關爭議交給獨立的仲裁庭處理,此舉將可讓投資者獲得保證,當地政府將會切實履行其國際義務,並可確保該東道國將會維持一個穩定和有利於投資的環境。供水服務糾紛的激增,必須通過檢視外國投資者目前所提供的服務類型, 其所違反的協定(經常會導致敗訴的一方須對勝訴方作出巨額賠償),相關申索的詳情等,以作出進一步的分析。

然而,目前我們所知悉的案件數目,其實可能只是冰山的一角,因為還有許多仲裁案件仍未向外界公佈,又或是仍在私人協商的過程當中。在進行進一步討論前,我們必須重新審視所謂的「藍色金脈」投資類型研究,並根據該21宗已知悉的仲裁爭議所涉的供水服務類別, 簡略地對其作出界定。我們只須稍為察看所提及的各種服務,便可以就供水服務的現況,以及該等水務糾紛所存在的微妙利害關係,獲得一個更為整全的看法,以及對其有更深入的了解。

投資定義目前正在延伸以涵蓋環境衛生與供水服務(在跨國投資環境中,這是一種頗新的投資形式)。此外,國際投資法在其發展過程中,亦變得越來越具有靈活性,足以處理此等屬於特殊類別的高度敏感爭議。國際投資協定以及專門適用有關規則的仲裁庭,對於有關國際供水服務的法學理論,以及正在形成的國際經濟水務體制的輪廓及實質之塑造和形成,均作出了顯著的貢獻。投資世界填補了一個從來沒有其他組織能夠處理 的缺口。雖然國際仲裁庭的主要任務是適用各項協定(從而為外國投資者提供保障),但在考慮非經濟議題方面(例如該等對水務監管行業至關重要的議題),它們看來是力有未逮。在對一項重要服務作出監管方面,該等與投資有關的法學理論,雖然可被視為一種進步,但它亦突顯了在水務監管及供水權利方面,缺乏一個更為全球化的整全方針。未來我們需要作出進一步研究,以尋求一個適當的方案,將投資法領域所取得的巨大進步,以及新興的人類用水權利在未來日子須獲得平等考慮這兩方面的因素加以調和。

回到一個較為現實的層面,供水服務現時不再僅僅是在當地法規的管轄範圍內。在默許的情況下, 《國際投資協議》將可予適用(尤其是在並無任何「世界衛生組織」的準則可予適用的情況下),而這一國際投資制度,亦進一步促進了供水服務體制的國際化。另一方面,當地政府必須制訂相關政策,以符合「公平公正待遇」、沒收監管、「全面性的保護與安全」等規定。因為若非如此,將來所付出的代價也許會十分高昂,並會妨礙外國投資者提供高質素的服務。決策者倘若對此不予遵從,他們便必須重新制訂和推行適用的國際法。

在大多數情況下,「投資」一詞的定義非常廣泛。為了避免產生投資申索的風險,我們必須了解投資是否應當為發展作出貢獻。當中涉及的爭議是﹕《國際投資協議》所提及的「對發展作出貢獻」,是否應該成為一項資格上的準則﹖東道國希望能確定,只有當相關投資對發展作出了貢獻,它們才有責任對其加以保護。另一方面,「發展」一詞假如並無任何標準定義,投資者也許會認為,這項規定對於一項投資是否享有獲提供保障的資格,將會帶來很大的不確定性。倘若將這項規定載入投資協定中,東道國便可以聲稱,有關的投資實際上無助於發展,仲裁庭因此不應對其具有司法管轄權。

結論

本文所下的結論,無論是在理論還是在實踐上,均對未來的發展作出了估量, 並在環境衛生及供水服務的全球治理方面, 揭示即將進行的研究及可能出現的爭議。由於全球變暖、氣候變化、新科技(例如頁岩氣的開採)等情況和問題的出現,人們對用水的需求將會不斷增加,而這亦意味著,在供水服務方面的外國投資亦將會不斷擴大。因此,一個明智的社會,應當以嚴謹和積極的態度來審視及制定與水務監管有關的國際準則。 

 

Jurisdictions: 

香港中文大學教授

夏教授是國際經濟法專家,屢獲殊榮,專長於外國投資的規管與經濟。他的研究範疇亦包括世貿組織法、國際稅務及自然資源法。執業方面,他擔任國際糾紛解決專家、律師及仲裁員。夏教授現時向世界經濟論壇(WEF)和國際貿易和可持續發展中心(ICTSD)共同負責的E15投資政策特別工作組提供意見。他最近期的著作為《Inter­national Taxation – Law and Practice in Hong Kong and China》(The Hague: Klu­wer Law, 2015)。