開曼群島:基金融資與出資請求權利的抵押

認繳融通市場的規模在近年大幅擴展,究其原因,是此等融通具有高度的靈活性與流動性,因而吸引許多私募股權基金採用該等信用額度。另一方面,由於這項產品具有穩健的信用結構,拖欠比率亦向來偏低,因而也吸引貸款機構紛紛開拓這一市場。

認繳融通的一項主要特徵是其抵押組合,當中包含對基金投資者的未兌現資金承諾的抵押,並包括以下各項權利:(i)就投資者的未兌現資金承諾,向投資者提出出資請求的權利,以及強制執行有關付款的權利;及(ii)收取出資請求的款額的權利。一般而言,該組合亦包括投資者須依規定,將出資金額存入其中的該銀行帳戶的抵押。開曼群島的「豁免有限合夥企業」(“ELP”),是一項常用來構建私募股權基金的工具,而在進行如此構建後,該抵押組合將包括該基金受開曼群島法例所規管的「有限合夥經營協議」(“LPA”)中的權利的轉讓。

基本上,認繳額度融通是一種用作過渡安排的短期性質貸款。這意謂,在有關的基金等待收取投資者的出資金額期間,貸款機構可先行向其提供貸款(作為一項快捷的融資渠道),以協助該基金進行某些投資。基金的「有限合夥經營協議」規定,在基金提出出資請求後,有限責任合夥人須在10-15個營業日內付款,但認繳信貸融通的貸款,一般只需要數天便可以到位。認繳信貸融通也可以是一項有效的現金管理工具,用作協助支付基金的費用和開支,從而讓基金得以減少向有限責任合夥人提出出資請求的次數,並減輕當中所涉及的行政負擔。

我們可以透過觀察基金文件在近年所起的變化,以明瞭認繳信用額度在今天的普及程度以及這一市場的發展。現時的十分普遍情況是,基金的「有限合夥經營協議」中載有專門制定的條款,以符合認繳融通貸款機構的規定。此外,我們也觀察到近期有一些基金文件,明文禁止其有關基金取得認繳融通,這顯示,投資者正在關注認繳融通的日益普及程度。

本文探討以「豁免有限合夥企業」方式建構的私募股權基金取得認繳融通,貸款機構與借款人在這方面的各種法律考慮(特別是就開曼群島而言)。

開曼群島的「豁免有限合夥企業法」

一直以來,開曼群島都十分關注私募股權基金行業的需要,並在2014年對其《豁免有限合夥企業法》進行了最近期的修訂。該法例明確規定,提出出資請求的權利,與收取出資請求款額的權利,均構成合夥企業財產的一部分,而該等財產是由一般合夥人根據「有限合夥經營協議」的條款,以信託方式為其他合夥人持有。因此,將未兌現資金承諾及提出出資請求的權利予以抵押的,是「豁免有限合夥企業」本身而非一般合夥人。即便如此,一般合夥人基本上仍須以個人身份簽訂抵押轉讓協議,並據此作出若干陳述、承諾、保證和授權。

值得注意的是,「豁免有限合夥企業」並不需要就合夥企業財產設立抵押權益登記冊。然而,正如下文所論及的,一般合夥人將合夥企業財產的抵押權益記錄在其自身的登記冊上,乃十分慣常的事情。

為貸款機構行事時須關注的要點

基金的結構,很明顯會對融通文件的草擬構成影響。雖然大多數以開曼群島為居籍的私募股權基金是以「豁免有限合夥企業」的形式建構,但一般合夥人的結構(即實體與居籍類別)可以有所不同,而此等情況需要在一開始時便加以考慮。

文件制訂與盡職審查

我們需要對基金文件進行審視。儘管在目前的「有限合夥經營協議」中,通常載有容許基金取得認繳融通的條文,但該等協議可能載有招致債務方面的限制,包括債務的數量(通常是以資金承諾總額的某一個百分比來表示)及債務期限。

此外,我們也需要仔細研究與提出出資請求的權力有關的條款。例如:有關的承諾期將於何時屆滿;提出出資請求的權利將於何時終止等。很明顯,一般合夥人在轉讓其提出出資請求的權利方面,應當不受任何限制。事實上,現時日益普遍的情況是,「有限合夥經營協議」中載有明確的條文,規定一般合夥人有權將該等權利以抵押方式轉讓,從而讓融資機構根據某項認繳融通而受益。

貸款機構將會檢視在「有限合夥經營協議」中,是否存在其他可能會對相關抵押組合的價值造成損害的條文。例如:一般合夥人是否有權設立平行基金和替代性投資工具。該等條文可以讓基金將投資者的資金承諾,轉移到在該基金以外的另一項投資工具上。基金可在未獲貸款機構同意的情況下,對有關的基金文件作出修訂,在一般情況下,貸款機構將會堅持對此等權利作出限制。

融資方會關注基金投資者的信貸質量,以及該等可能會使投資者脫離借款基數的情況。因此,舉例而言,倘若出現任何「排除事件」,使一名或以上的有限責任合夥人得以免除出資責任,該項融通便會要求基金作出強制性的償付。 「有限合夥經營協議」中的轉讓條文,自然地也會產生一定程度的影響,因此貸款機構亦會尋求在有限責任合夥人(或某一組有限責任合夥人)所作的轉讓上享有否決權。

此外,貸款機構也應當檢視投資者所訂立的任何單邊保證函,以明確當中是否載有任何會對有關的抵押組合構成影響的條文。

另一方面,一般合夥人可能曾經授予投資管理人提出出資請求的權力,因此貸款機構亦須審視與該等授權及投資管理協議有關的條款。

給予投資者通知

一般合夥人要對未兌現出資的抵押享有優先權,便需要給予投資者關於設定該抵押權益的書面通知(此即所謂的Dearle v Hall原則)。

然而,向投資者發出通知,有時候可能會是一件相當敏感的事情,並且經常需要透過商議來解決。一般合夥人很多時候都不大願意向基金投資者發出特定通知,因為基金需要與投資者維持良好關係,因此他們也許不願向投資者詳細提及有關情況。

要如何處理該等通知要求,這經常須取決於貸款機構與基金之間的關係,及相互之間的議價能力,和當中的切實可行性(例如基金的有限責任合夥人的數目,以及他們在投資方面的熟練程度)。

該項通知應包括:(i)對有關的抵押文件的描述;(ii)通知的日期;(iii)抵押文件所涉的各方;及(iv)該項抵押包括對出資,以及向投資者提出出資請求的權利等方面的抵押。

將整項抵押條款載入通知中,是相當普遍的做法,但並非必須如此嚴格實行。

通知的交付,應當以「有限合夥經營協議」中所載的,向有限責任合夥人送達通知的條款為依據。

較為可取的做法是,在簽立抵押文件的那一刻又或是在數天之內給予通知,從而避免接受抵押一方的優先權有可能受損的情況出現;然而,適當的交付時間,經常需要透過商議來確定,而該通知的效力,是在投資者收到它的那一刻(而並非基金將它寄出的那一刻)開始發生。

貸款機構可要求投資者認收有關的抵押通知,但此舉並非為了取得完善或取得優先權而須履行的一項規定。最重要的,是通知已經發出,而貸款機構亦因此通常會要求獲得某些已經發出的通知的證明。

按揭與押記登記冊的資料更新

倘若對未兌現出資及對提出出資請求的權利作出抵押的一般合夥人,是開曼群島的一家豁免公司,那麼該公司必須根據《公司法(修訂)》的規定,在其按揭及押記登記冊中,記錄有關抵押的詳情。儘管該抵押財產屬於「豁免有限合夥企業」的一項財產,而並非一般合夥人的財產,但一般合夥人仍將以法定信託方式,為有關的合夥企業持有該財產。因此,貸款機構將要求查看該等記錄,以便能向「豁免有限合夥企業」的其他債權人提供有關通知。

為基金行事時須關注的要點

一般合夥人在成立基金之時,應考慮其是否需要申請任何認繳信貸融通,以及有關的基金文件,是否應當以需要取得該等融通的方式來草擬。其用意是,一般合夥人可以無需在日後為了獲取有關的認繳融通及抵押組合,而須就該等基金文件的修訂,尋求投資者的同意。

在對一般合夥人提出出資請求的承諾作出考慮時,可能有人會認為,貸款機構若要求一般合夥人提出出資請求,一般合夥人不應作出答應,因為此舉會令一般合夥人不合法地限制其自身的酌情決定權。在這裡,我們會就以下的情況作出區分:一種情況是,一般合夥人在需要履行其對貸款機構的法律責任的情況下,同意提出出資請求;而另一種情況是,一般合夥人是在貸款機構作出有關指示時,同意提出出資請求。在後一種情況中,一般合夥人相當可能限制了其自身的酌情決定權,因此借款人應堅持根據前述例子草擬有關的承諾。

基金所須關注的問題是,它需要確保載於融通協議中的承諾和限制,不會超過為貸款機構提供保障所需要的;而一般合夥人也需留意,該等承諾及限制所產生的影響,不會對基金的日常運作與管理形成任何干預。例如,借款人通常會堅持,貸款機構對基金在修訂其基金文件方面所享有的任何同意權,是只有當該等修訂會對該貸款機構及其抵押品產生不利影響時,貸款機構才可加以行使。

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奧傑律師事務所 合夥人

Kate Hodson為眾多保薦人、基金經理及在岸律師就私募基金、對沖基金和其他封閉式及開放式基金結構的建立和構建提供意見,特別專長於合夥和單位信託基金結構。她亦就基金相關問題及其他企業事務,包括上、下游交易,向有限責任合夥、管理人、受託人、家族辦公室、富豪、行政人及其他服務提供者提供意見。

奧傑律師事務所 合夥人

James Heinicke專長於銀行和金融業。他定期向領先金融機構、投資基金、大型企業跨國、在岸律師和超國家組織提供意見。他在廣泛的金融事務方面擁有豐富經驗,是基金融資和開曼群島金融服務監管方面的專家。他以商業性和反應迅速著稱。