防護雞蛋墜地的裝置:香港的《金融機構(處置機制)條例》

大家還記這樣的一個學校實驗嗎?同學們被要求設計一個雞蛋容器,然後將雞蛋放進這容器中,再從高處將這容器掉到地上,看看裡面的雞蛋會否碎裂。

2008年9月,美國政府接管了按揭貸款巨人房利美和房地美;美國銀行以500億美元代價收購美林;雷曼兄弟提出破產呈請;全球最大保險公司AIG接受850億美元的聯邦緊急救援;監管機構關閉了華盛頓互惠銀行。事件一波接一波地發生,最後導致環球金融危機爆發。雞蛋接連墜地,傳來一聲又一聲的「啪啦」聲響。

然而,如果我們要在雞蛋墜地之前把它接住,這是談何容易。銀行若曾投資於以按揭貸款作為支持,而其價值正在急降的金融工具,便必然會面對流動性危機,以致環球金融體系達至近乎崩潰的邊緣。可以說,雷曼兄弟會是最後一家獲准倒閉的「具系統重要性金融機構」,而其他的「系統重要性金融機構」,它們會獲得透過注入資金、資產或負債擔保、公開籌募資金等方法來得到支持。

破產法律程序所涉及的巨大公共成本,以及其對環球金融體系的穩定性所形成的威脅,顯示了它被運用來處置「系統重要性金融機構」並不合適,尤其是在需要維持對主要金融服務的提供,以及對「具系統重要性金融機構」的倒閉缺乏監管權力的情況下。

2009年9月,20國集團的領導人委託「金融穩定理事會」作出處置「具系統重要性金融機構」的更有效安排,亦即是:「設計一個防護雞蛋墜地的裝置,或盡量避免雞蛋破裂時出現混亂情況。」

2011年10月,「金融穩定理事會」接納了《金融機構有效處置機制的主要元素》(下稱「主要元素」),那是一個為處置機制的有效運作而提供的框架。20國集團在2011年11月認可了「主要元素」為「新的處置機制國際標準」,而此舉促使大多數的司法管轄區需要進行立法改革以落實推行這一機制。

若干司法管轄區已明確進行了相關的改革,例如:美國的《多德-弗蘭克法案》(2010年7月);或歐盟的《銀行復原及處理指令》(2014年5月)。然而,在「金融穩定理事會」所發表的《處置機制專題檢討:同業評審報告》(2013年4月)中,揭示了香港的處置機制在監管權力方面呈現著重大的缺口,這促使香港需要制定《金融機構(處置機制)條例》,從而讓「主要元素」得以在本地落實施行。

在這「金融危機」過後的第九個年頭,香港目前需要考慮的問題是:該項在 2017年7月7日實施的《金融機構(處置機制) 條例》,將會是在現行法規之上再覆蓋的另一項新法規,還是它將會讓大家看到:它是一個能有效防止雞蛋墜地和碎裂的裝置。

一體適用

驟眼看來,《金融機構(處置機制) 條例》似乎只是另一條跨界別成文法規,目的是將新的監管權力,賦予香港金融管理局,新成立的保險業監管局,以及證券及期貨事務監察委員會(它們乃分別作為銀行、保險、證券及期貨界別的「處置機制當局」)。《金融機構(處置機制) 條例》適用於所有銀行、具全球系統重要性的保險人和持牌機構,以及金融市場基建實體(以下統稱「受涵蓋金融機構」)。《金融機構(處置機制)條例》的管轄權可以延伸至在該條例範圍內的控權公司和相關營運實體。

由於「金融穩定理事會」對銀行和保險人以外的具全球系統重要性金融機構的評估方法仍未定案,因此根據《證券及期貨條例》獲發執照的機構如何適用 《金融機構(處置機制)條例》,目前尚未明確。

設立一個單一和跨界別機制的背後理據,是為了對該等在經營範圍廣泛,業務涉及多個界別的金融服務集團中的金融機構所進行的有秩序處置,提供更有效的支持。就屬於該等性質的集團來說,在《金融機構(處置機制)條例》下,財政司司長有權指定一個「主導處置機制當局」,而該局有權對金融機構行使權力,猶如其為該金融機構所屬界別的「處置機制當局」一般。在實際運作上,較為可能的做法是,該「主導處置機制當局」會向其他監管機構作出書面指示,而這些監管機構必須依從該局的相關指示。

《金融機構(處置機制)條例》中的某些規定(包括第6部的補償及第7部的覆檢審裁處)雖然適用於所有該三個界別,但在處置過程中,它們如何針對不同類別的受涵蓋金融機構的不同需要,這仍然有待我們的進一步觀察。某些條文(例如,第31條關於金融管理局訂立縮減資本文書的權力,又或是第90(5)條關於保險合約的暫停終止權)只適用於特定的界別,而其他條文(例如,有關穩定措施的條文)則可能並非均等適用。

處置前的遵從

所有該三個界別皆需要為有關處置作準備,但如何遵從此等條文的規定,這在實際運作上,可能須視各個不同界別而定。

為了確保處置機制能有效運作,「處置機制當局」可對受涵蓋金融機構進行 「處置可行性評估」,以及為其處置進行規劃。為達成上述目的,金管局乃刊發了《適用於認可機構的處置規劃核心資料規定》(2017年5月)。除了進行評估、規劃的權力外,金管局還可以行使搜集資料(第158條)、進入和查閱(第160條)等其他方面的權力。

在進行評估時,受涵蓋金融機構的架構、運作或業務操作,均可視為對所規劃的處置的「障礙」,而「處置機制當局」可作出排除有關障礙或減低其影響的指示(儘管在現階段仍然未就「障礙」的含義提供任何指引)。

除了在《銀行業條例》、《保險公司條例》、或《證券及期貨條例》下的資本要求外,「處置機制當局」獲《金融機構(處置機制) 條例》賦予權力,可就受涵蓋金融機構的吸收虧損能力(loss-absorbing capacity) 訂立相關規則。第19條提述了「國際標準訂立團體」,而其中一個例子,是立法會關於《2015年金融機構(處置機制)條例草案》的參考資料摘要,當中提述了「金融穩定理事會」所制訂的《處理過程中應有的吸收虧損和資本重整工具原則》。

此外,「處置機制當局」可以訂立規則,規定合約中須載有為受涵蓋金融機構產生負債的條文,確認其在穩定措施下,可能需要作為內部財務重整的對象;此外,該局的另一項制訂規則權力亦訂明,合資格實體所訂立的合約的終止權,可在處置過程中予以暫停。

為了保障有關的處置程序,除非「處置機制當局」已獲給予相關通知,否則任何人不得向法庭提出呈請,要求法庭對受涵蓋金融機構作出清盤(第192條)。該項條文目前仍有待與法庭的實務和程序相關的規則確立後,才會付諸實施。

不再可持續經營及啟動處置

《金融機構(處置機制)條例》的關鍵之處,是「處置」這一概念,而它與清盤的含義亦有所不同。可以說,破產法律程序是最大限度地,將所剩餘的資產分配給相關債權人;而處置的含義,則是對瀕臨倒閉的金融機構作出快速反應,以保護其關鍵職能(例如:存款、貸款、管理支付系統等等)。

第5條訂明,倘若某一受涵蓋金融機構未能符合所規定的條件,以維持其在經營相關業務(例如根據《銀行業條例》、《保險公司條例》或《證券及期貨條例》的規定,進行給予許可、批准、確認或指明等方面的業務)上所獲的授權,該授權將可能會被撤銷;又或是,該機構在經營業務方面未能履行其義務。在這情況下,有關機構將被視作不再可持續經營。在該條規定下的「不能履行義務」,與清盤方面的無能力清償債務情況十分類似,容易產生混淆。《主要元素》第3.1段指出:「處置機制應訂明要及時提早進入處置程序,避免待至某公司在資產負債表上出現資不抵債的問題及所有股本被徹底註銷的地步」(斜體字以示強調),這顯示了處置所具的優先性質。

第25條列明各項啟動處置的條件:(1) 有關金融機構已不再可持續經營;(2)有關金融機構已無合理機會透過私營範疇的任何行動而恢復可持續經營;及(3)有關金融機構不可持續經營,對香港金融體系的穩定構成了風險。

在行使某些權力上(例如:「處置機制當局」在作出指示(第22條)、罷免董事(第24條)、或訂立資本縮減文書(第31條)等方面的權力),該等條件也屬於先決性的條件。

然而,如何能符合上述三項條件,這可能須視不同的界別而定。一個集團之內,倘若包含超過一個界別的受涵蓋金融機構,這將會產生如何行使處置權力的問題。

處置與穩定

當第25條所述的該三項條件一一實現後,「處置機制當局」在啟動有關處置前,須先行諮詢財政司司長的意見(第27條)。

「處置機制當局」可行使某一金融機構的權力,並管理該機構的事務、業務或財產。此外,「處置機制當局」亦可行使將證券轉讓予該局,又或是向該局發行證券的權力(第93條)。此等權力,可在某些層面與清盤人的權力作一比較,但處置的目的與結果,與清盤程序中的資產分配存在很大分別。

「處置機制當局」可以暫停某一被處置金融機構的合約義務(第83條),但當中並不包括某些義務類別(第84條)。同樣地,「處置機制當局」可暫停合約對手方根據其與被處置金融機構所訂立的合約而有權行使的終止權(第90條)。此外,為處置目的而採取的措施須不予理會,並且不得促使載有違責條文的合約發生效力(第89條)。

為了使金融機構能夠在關鍵功能的執行上維持穩定,「處置機制當局」可對被處置金融機構實施法定的穩定措施。根據第33條的規定,該5項措施為:

  • 將相關金融機構的證券、資產、權利或負債轉讓予由私人擁有的買家;
  • 轉讓予過渡機構;
  • 轉讓予資產管理工具;
  • 轉讓予暫時公有公司;或
  • 該金融機構進行內部財務重整。

根據第34條的規定,「處置機制當局」可同時或先後施行一項或以上的穩定措施,又或是只對金融機構中的若干部分施行穩定措施。此外,「處置機制當局」也可以選擇不施行穩定措施(可適用第93條下的一般權力),又或是允許相關金融機構按正常情況倒閉(大概是藉著行使「處置機制當局」將金融機構清盤的監管權力,又或是藉著破產法律程序)。

一個有效的防護雞蛋墜地裝置?

基於所涉及的規模和範圍,《金融機構 (處置機制) 條例》並沒有就以下事宜作出討論:高級人員的免任;報酬的退扣;相關罪行;補償;及非香港的處置行動。

要評估《金融機構(處置機制) 條例》將可發揮甚麼效能,目前依然為時尚早。如果採取跨界別途徑,許多事情將變得難以明確(也許是基於靈活性的需要)。當局需要根據其訂立規則的權力,制訂進一步的監管指引(正如第8部及第192條所表明的),從而訂立與退扣報酬的法庭程序,以及與清盤呈請通知等有關的規則。

要讓受涵蓋金融機構充分遵守相關規定,便必須讓它們更為了解,一個機構在甚麼時候會被視作「不再可持續經營」,以及還需要行使多少,例如,移除「障礙」的權力。此外,集團內的受涵蓋金融機構倘若涉及多於一個界別,該三個界別之間的一致性問題將依然存在。

然而,有兩點是我們可以肯定的:《金融機構(處置機制) 條例》確實正試圖達成一些不平凡的目標;以及,在香港行使處置權力確實要面對許多潛在的複雜問題。

Jurisdictions: 

Liberty Chambers, 大律師

Antonio Da Roza是Liberty Chambers的大律師。他是“Hong Kong Civil Procedure”;“Hong Kong Archbold”;“Securities and Futures Ordinance Commentary and Annotations”的撰稿人及“Amendments and Transitions to Cap 32: A Visual Guide”;“ The New Companies Ordinance: A Visual Guide”;“Companies (Winding Up and Miscellaneous Provisions) Ordinance Commentary and Annotations”(2d Ed.);及“Financial Institutions (Resolution) Ordinance Commentary and Annotations”的作者。