隨著一帶一路的開展,政治風險保險顯得益形重要:投資仲裁以外的一個可行替代?

「這一天已經到來:深藏於花蕾之內的風險,更甚於肆情綻放的風險。」— Anais Nin


* 本文的內容取材自一個於2017年7月12日在香港舉行的公開講座。該講座由CMS德和信律師事務所香港與香港國際仲裁中心聯合主辦,並由「多邊投資擔保機構」的南亞及東南亞業務主管Timothy Histed主講。

起源:Hochtief在阿根廷的抗爭

1991年,德國一家專門承建大型基礎設施的公司Hochtief AG,取得了阿根廷其中一個最大型基建項目的特許經營權(參見 ICSID Case No. ARB/07/31一案的裁決,2016年12月21日)。Hochtief需要進行的,是在Paraná河上建造和運營一條長608公尺,共有四條行車道的斜拉橋,將Santa Fe省的Rosario市和Entre Ríos省的Victoria市連接起來,而阿根廷政府將會就這一工程項目定期支付補助金。

1998年,阿根廷出現嚴重經濟危機,並蔓延至國內的各個生活層面,導致其經濟、財政、制度、政治、社會等各方面陷入崩潰邊緣。正當阿根廷所面對的危機在不斷加深之際,Hochtief所負責的工程項目也正在如火如荼地進行。當該大橋已建至兩端快要架空連接於對岸時,阿根廷對它的法律進行了修訂,停止再為該工程項目出資,繼而終止了Hochtief的特許經營權。Hochtief就阿根廷政府對該工程項目的徵收行動,向「解決投資爭端國際中心」(International Centre for Settlement of Investment Disputes,簡稱ICSID)提出起訴。雙方就司法管轄權和是非曲直等問題進行了數年角力後,一個由Chris Thomas QC、Judge Charles Brower、及Professor Vaughan Lowe QC等知名法律界人士所組成的仲裁庭,於2014年12月就該案的法律責任作出了裁定(參看 ICSID Case No. ARB/07/31就法律責任方面所作的裁決, 2014年12月29日)。

審理Hochtief一案的仲裁庭所作的裁定,許多方面都甚具參考價值,而在處理阿根廷政府就政治風險保險所提出的異議方面,尤其值得我們關注。Hochtief在競投該工程項目的特許經營權之前,曾向德國政府投購了政治風險保險。這項保險是在德國政府所推行的一項聯邦擔保計劃下提供,目的是為該國企業在外國進行直接投資提供擔保。Hochtief根據該項擔保,就阿根廷政府的上述徵收行動,向德國政府提出賠償要求。其後它就阿根廷政府的徵收行動,向「解決投資爭端國際中心」提起訴訟,但此前,它已經獲得德國政府給予1100萬歐元的賠償。

對於Hochtief通過「解決投資爭端國際中心」提出申索,阿根廷就該申索的可接納性提出異議,理由是Hochtief已經獲得德國政府給予賠償,因此它在《雙邊投資協定》(Bilateral Investment Treaties, 簡稱BIT)下的地位,已經由德國政府所取代,故它無權向阿根廷提出申索。然而,仲裁庭駁回了阿根廷政府就該申索的可接納性所提出的異議,並裁定倘若要適用《雙邊投資協定》中的規定,便首先必須藉法律條文或法定行為來轉讓有關的申索權利。然而,在Hochtief投購有關的政治風險保險時,並沒有發生任何該等權利的轉讓。

審理Hochtief一案的仲裁庭繼而裁定,政治保險是投資者為其自身利益而作出的一項安排,而投資者須為這項安排支付代價。此外,在東道國作出違反《雙邊投資協定》的行動時,政治風險保險並不會減輕有關行動所帶來的損失。事實上,該保險是投資者與第三方所訂立的一項安排,旨在對沖投資者所可能蒙受的損失。審理Hochtief一案的仲裁庭裁定,目前並沒有任何國際法規定當事人必須作出如此的安排,以減輕違約的東道國所須承擔的法律責任。

仲裁庭就Hochtief一案的法律責任所作的裁決,是就某一方對政治風險保險提出異議而作出的其中一項較為罕見的投資裁決。然而,它在全球的投資法領域中,並非一個嶄新的概念。在局勢不穩的地區進行投資,便經常會面對賄賂、貪污等問題,又或是會遇到當地經濟陷於崩潰、政府全面拒絕履行合約、爆發政治危機和政變,以及違反人權等情況。儘管投資者在受衝突影響的國家中,經常需要防範當地的安全問題,但若是能夠取得豐厚的投資回報,而其獲利程度,能夠超越所須承受的風險,我們仍會見到投資者不絕於途地前往當地投資。政治風險保險是與對外直接投資一起並肩而行,以期為當中涉及的各項風險進行對沖。

在保險經營者的眼中,香港是一個較新的政治風險保險市場。然而,由於香港在中國的「一帶一路倡議」中,已鞏固了其作為一個重要地區樞紐的地位;而另一方面,它也是一個足可信賴的司法管轄權,外國投資者可以通過它,將資金注入亞洲一些間或出現局勢動盪不穩的地區。因此我們可以預期,香港的政治風險保險市場會持續地增長。

機構保險:多邊投資擔保機構

世界銀行轄下的「多邊投資擔保機構」 (簡稱MIGA),是全球其中一個最早為在局勢不穩地區進行投資的企業提供政治風險保險的國際機構。外國投資者如要獲得「多邊投資擔保機構」提供保險保障,必須具備以下條件:它是「多邊投資擔保機構」成員國的國民;以及,它是為了要在發展中國家進行投資而尋求保險保障。「多邊投資擔保機構」合共開發了五類保險產品,以符合上述的政策聲明。它就以下情況,為投資者所蒙受的損失提供保險保障:貨幣不能自由兌換及在轉移上遭受限制、徵收、戰爭、恐怖主義和內亂、違約、不履行財務義務等等。

貨幣不能自由兌換及在轉移上遭受限制

就貨幣不能自由兌換及在轉移上遭受限制而言,倘若東道國作出了轉移上的限制,以致外國投資者不能將當地貨幣轉換成為強勢貨幣,並將它們匯返其來源國,那麼「多邊投資擔保機構」便將會介入其中。在這情況下,「多邊投資擔保機構」會根據其與該投資者所訂立的擔保協議,以強勢貨幣向該投資者作出支付,作為給予它的賠償。

就此而言,大多數的投資法律師都認為,許多協定皆載有投資和回報方面的轉移規定。例如,香港與澳大利亞之間所訂立的《雙邊投資協定》的第8條訂明,「就投資而言,任何締約方必須保證,其他締約方的投資者皆有權將其投資及回報轉移往別的國家」。事實上,類似的轉移規定亦見於現行每一份《雙邊投資協定》中。該等投資協定的條文通常會規定:投資者在轉移其資金以前,必須獲准將該等資金兌換成為另一種貨幣。然而,這當中所產生的一個問題是:如果有關的投資協定已經作出所需的保證,那麼「多邊投資擔保機構」所提供的保障,將會如何令投資者額外得益呢?

外國投資者如要受惠於該協定的轉移規定,便必須訴諸其爭議解決機制,並經過長時間的仲裁及/或訴訟,取得了相關的裁決,確認(倘若順利的話)東道國違反了該協定的轉移規定,因而必須向投資者作出賠償。事情發展至此,可說已經取得一個不錯的裁決結果,但並非就此告終,因為投資者接著仍需向東道國強制執行有關裁決。

「多邊投資擔保機構」並不要求必須有任何關於東道國確曾攔阻相關資金匯出的裁決。該機構會賠償已投保的投資者因東道國的行為所蒙受的損失,而無須該投資者先行提起任何仲裁或強制執行程序。

徵收

「多邊投資擔保機構」就外國政府的徵收行動提供了廣泛的保障,當中包含從國有化到「漸進式」徵收這範圍中的幾乎每一個項目。同樣地,「多邊投資擔保機構」也並不要求在它作出賠償之前,必須首先存在任何須向投資者作出賠償的裁決。倘若被徵收的資產屬於股本投資,那麼「多邊投資擔保機構」給予已投保的投資者的賠償金額,將會按已投保的投資項目之帳面淨值來計算。倘若被徵收的資產屬於投資者的資金,那麼「多邊投資擔保機構」將會按被攔阻匯出的資金的已投保部份作出賠償。倘若所涉及的是貸款和貸款擔保,「多邊投資擔保機構」乃就未償還的本金及任何累計和未支付的利息作出承保,而投資者獲得給予賠償的條件,是它必須將其在被徵收的資產中所享的權益轉移給該機構。

從投資者的角度而言,如果它們因外國政府的徵收行動,而須就其所蒙受的損失尋求賠償,那麼它們當會認為,與透過投資仲裁尋求賠償比較,尋求「多邊投資擔保機構」給予賠償,所花的時間和費用將會較少。此外,外國投資者尋求「多邊投資擔保機構」的保障所得到的另一個好處,是免於與東道國對簿公堂,在庭上進行激烈(而且經常是公開的)爭辯,從而得以維持雙方的友好關係。

戰爭、恐怖主義和內亂

「多邊投資擔保機構」為戰爭、恐怖主義、內亂等風險提供保險保障,可使已投保的投資者在東道國發生戰爭或內亂,導致其有形資產遭受破壞,或是導致其業務的全面性中斷時,能夠獲得提供充分的保障。假使投資者遭受有形資產方面的損失,「多邊投資擔保機構」將會就該等受損或喪失的資產的重置費用或維修費用(視乎哪一項費用的所涉金額較少),又或是就該等資產的帳面價值(如果沒有進行任何重置或維修),按該名投資者在當中所佔的份額作出賠償。倘若出現全面性的業務中斷,而當中涉及的是股權投資,那麼「多邊投資擔保機構」將會根據已投保的投資項目之帳面淨值來向投資者作出賠償。倘若當中涉及的是貸款,該機構將會根據所拖欠的本金金額和利息的已投保部分作出賠償。

同樣地,投資者從「多邊投資擔保機構」就戰爭、恐怖主義、內亂等情況提供的保險保障所獲得的額外好處是,它們在尋求該機構作出賠償時,無須提供任何裁定其在有關協定下勝訴的判決證明。

不履行財務義務

「多邊投資擔保機構」所提供的,與不履行財務義務有關的保險,其所針對的情況是:根據與某項投資有關、且無任何附帶條件的財務支付義務或擔保,某一主權、次主權或國有企業需要支付到期應付的款項,但由於該企業未能如期作出支付,以致投資者因此蒙受損失。這項保障適用於某項財務支付義務的履行,當中並不涉及任何附帶條件,亦並不受制於任何抗辯等情況,而保險公司所作出的賠償,將會以該等已投保的未償還本金,以及任何累計和未支付的利息作為基礎。同樣地,「多邊投資擔保機構」就已投保的投資者所蒙受的損失作出賠償時,該投資者無須向其提供任何相關的仲裁裁決證明。

違約

「多邊投資擔保機構」所提供的違約保險,是它的唯一一項保險,需要已投保的投資者必須先行訴諸合約爭議解決機制,作為該機構向其作出賠償的先決條件。「多邊投資擔保機構」期望投資者能首先運用相關合約中所指明的爭議解決機制,而在經過了一段相當的時間後,投資者倘若因為東道國政府對該機制作出干擾(拒絕承認其追索權),以致它無法取得有關的裁決,又或是在取得了有關裁決後,東道國政府並沒有根據該項裁決支付相關款項(即拒絕支付該裁決所判給的款項),那麼,在這情況下,「多邊投資擔保機構」將會賠償該名投資者因此蒙受的損失。

由政府支持的或私人經營的保險公司

除了由「多邊投資擔保機構」所提供的保險(其需要面對自身的門檻和成員方面的規定)外,外國投資者也可以向獲政府支持的,或由私人經營的保險公司投購政治風險保險。

在中國的一帶一路倡議下,「中國出口信用保險公司」(簡稱「中國信保」),中國的一家國有出口及信貸保款公司)的地位顯得益形重要。該公司為中國的大部分對外投資提供保險保障,其投資保單的設計,是專門為該些因東道國出現政治風險而蒙受經濟損失的投資者提供保障。由於「中國信保」擔負著投資保障的職能,因此當已投保的投資項目情況出現惡化時,當中大部分的損失將需要由該公司來承擔。

亞洲區內也有一些私人保險公司,開始步「多邊投資擔保機構」及「中國信保」的後塵,制定其自身的精密保單。蘇黎世保險集團、美亞保險、AXA安盛、保誠、安聯,以及許多其他大型跨國保險公司,都正在為其客戶提供更仔細和更全面的政治風險保險計劃。

在這情況下,「亞洲基礎設施投資銀行」 (簡稱AIIB),一個致力推動亞洲投資的亞洲重要金融機構)是否會提供與世界銀行轄下的「多邊投資擔保機構」或其他私人保險公司所提供的類似的政治風險保險,這一點尤其值得我們關注。 

政治風險保險與投資仲裁的相互作用

政治風險保險是一項有效的風險對沖工具,特別是當投資者在脆弱的經濟環境和發展中國家進行投資,並遇到當地政府的不適當干預的情況下。投購此等保險的費用雖然高昂,但它能夠確保投資者在面對東道國的資產徵收、敵對監管、政治不穩、投資項目遭遇有形破壞等情況時,它們將會獲得保險公司的賠償。此外,目前也有一些私人保險公司正在調節其政治風險保險產品,讓投資者在遭遇執法不公、違反合法期望等情況下,能夠獲得提供保險保障。

大多數的政治風險保險產品,都沒有要求已投保的投資者,必須首先取得在相關協定下的裁決,才可以向保險公司尋求賠償。公眾保險公司(例如「多邊投資擔保機構」)所發揮的另一項功能,就是當爭議雙方之間的衝突還未發展到無可挽回的地步,以及在相關投資協定下的爭議還未完全明朗化以前,先行與當地政府解決有關爭議。

倘若投資者無法獲得政治風險保險所提供的保障,又沒有其他途徑可供它們選擇,根據相關投資協定進行仲裁,仍不失為一項最有效的追討投資損失工具。如果審理投資協定的仲裁庭遵循Hochtief v Argentina一案的裁決,它們將不大可能視政治風險保險為一項對賠償額構成影響的安排,又或是將其視為對投資者所提出之申索予以接納的一項障礙。

政治風險保險與投資仲裁,應當被視作兩個相輔相成的手段,而它們的存在,將有助增強投資者的信心,以積極態度向開發中的市場輸出資本。

國際仲裁事務律師,CMS Hasche Sigle Hong Kong LLP

Boltenko女士是CMS Hasche Sigle在香港的國際仲裁事務的律師。她專門從事投資仲裁。在加入CMS之前,她是新加坡高偉紳律師行(Clifford Chance)的高級律師。在常設仲裁法院的主理下,她擔任投資者與國家之間糾紛的法律顧問,並擔任臨時性和機構性(包括新加坡國際仲裁中心,國際商會,香港國際仲裁中心,斯德哥爾摩商會)等數十個商業糾紛的審裁署秘書,包括石油和天然氣,基礎設施,建築,電信和製藥等行業。她是香港國際仲裁中心仲裁員名單上的仲裁員,並且是中國國際經濟貿易仲裁委員會和吉隆坡區域仲裁中心仲裁員小組上的仲裁員。

研究員,CMS德和信律師事務所,香港有限法律責任合夥