香港在當代條約制定實務中的角色:以條約為本的環境除外條款

要麼你便服從,我們國家並非沒有你不可。

以上說話,是菲律賓總統杜特爾特於2016年8月22日在馬尼拉的一個新聞發布會上,就其決定中止外國企業在菲律賓的採礦業務時所發表的言論。

I. 前言:各種批評

自美國特朗普政府上台後,全球對投資者與東道國爭端解決機制的批評不斷上升。批評者形容該機制侵犯了主權國在其領土範圍內監管健康、安全及環境等方面的權利。他們批評這一機制,容許外國企業控告東道國作出有損其利益的監管,即使該等監管是為了保障該國的社會大眾利益。最後,這些批評者亦指出,這一機制偏袒投資者並損害發展中國家的利益。

2015年5月,美國哥倫比亞可持續發展中心的Lise Johnson 及 Lisa Sachs發表了一份政策文件,認為這「投資者與東道國爭端解決機制」(以下簡稱「ISDS機制」)會給東道國帶來損害:

「跨國企業正在更廣泛地使用ISDS機制,向立約國的法律和監管制度及政策選擇作出挑戰,使這些國家要從社會公共利益的出發點來進行治理,面臨著嚴厲和重大的挑戰。

ISDS機制讓外國人及外國企業可透過特設仲裁程序(而非透過當地的正常行政或司法途徑)向東道國政府提出起訴。」1

批評者對ISDS機制所產生的不滿,是源於該等在早期訂立的投資條約。自德國與巴基斯坦於1955簽訂首項「雙邊投資條約」後,當時的投資法例便開始反映一個全球性的趨勢,就是讓該些在力量薄弱的國家投資的外國投資者享有開方式的保障。

二次世界大戰後如果並沒有訂立此等開放和惠及投資者的條約,外國投資者基於其所須面對的重大主權風險,勢須承擔高昂的直接投資成本。故此,早期的投資條約是於這一基礎上進行談判和草擬,而該等於早期訂立的雙邊投資條約,亦是為這一目的而制訂,並相應產生了一系列被認為惠及投資者的判例法,而此等情況的出現,又加深了發展中國家對現行ISDS機制的抗拒。

諷刺的是,那些遭到抗拒的條約,並非第一代的雙邊投資條約,而是現今的平衡和複雜的投資條約。在2015-2016年這期間,多國就《跨太平洋夥伴關係協定》的內容進行談判,而這時對ISDS機制的批評也從溫和轉趨強烈。Foley Hoag 律師事務所的一名合夥人(其主要執業範疇是「投資者與東道國爭端解決」)於2015年6月16日接受Huffington Post的訪問時,將ISDS機制形容為「惡棍」。

Parada說:「我完全沒有預料到會有這樣的情況發生」。他坐在Foley Hoag律師事務所的一個外牆以玻璃幕構建的會議室中沉思,試圖尋找一個字詞來恰當形容該等在他的執業範疇中出現的情況,最後他決定用「惡棍」這個詞來形容它。「我認為投資者與東道國爭端解決機制的創立原意是好的,但誰料到落實執行後,它會變成了惡棍。」

投資者若根據早期訂立的雙邊投資條約向東道國提起ISDS訴訟,審理有關申索的仲裁員須就該等廣泛和開放條款所提供的保障作出闡釋,而東道國所提出的主要抗辯理據,是以習慣國際法為基礎,而並非雙邊投資條約的內容。這讓ISDS仲裁員在確定有關保障的含義,以及如何將它們適用於所爭議的案件時享有相當的彈性。

因此,該等根據第一代雙邊投資條約而向東道國提出的爭議,通常會裁定東道國為了保障其本國的健康、安全及環境而作出的有損投資者利益的監管,乃構成對投資者的徵收。

自首批爭議根據《北美自由貿易協定》提出後,越來越多人關注到該等條約所禁止的間接徵收,也許會適用於旨在保障社會環境、健康及其他福利的監管措施。最起碼,負責審理有關爭議的仲裁庭會裁定,這些東道國須就違反所適用條約中的「公平與公正待遇」準則而承擔法律責任。

S.D. Myers v Canada一案中,仲裁庭須就加拿大所實施的有害廢物處置規例,裁定該國從環境角度作出考慮的做法是否合理。最後,仲裁庭裁定,加拿大所實施並對該案的申索人(即投資者)之財產造成影響的措施,其制定的主要目的,是為了保護加拿大廢物處置行業的利益。所以,該等措施乃違反了加拿大在《北美自由貿易協定》下應履行的義務。儘管《北美自由貿易協定》就環境因素作出了豁免,讓針對環境問題的措施獲得豁除於該條約的徵收條文範圍以外,但仲裁庭依然作出了上述裁決:

「如果任何一方認為有關措施是適宜於用來確保投資者在其領土內的投資活動須以注重環境的方式來進行的話,本章不得被解釋為禁止該方採取、維持或執行該等措施。」2

仲裁庭在Santa Elena v Costa Rica一案中裁定:

「保護環境的徵收措施(不管其如何值得稱許,也不管其如何有益於整個社會)在這方面,與一個國家為執行其政策而採取的任何其它徵收措施類似:如果有任何財產被徵收,即使是為了保護環境之目的(不論是本地還是國際),該國仍有責任作出補償。」3

在其他類似案件中,仲裁庭傾向以狹義方式來解讀有關的環境條文的效力,從而維持主張這些條約的原來目的在於保障投資。

II. 對抗拒所作的回應

針對這一趨勢,某些學術界人士提出了其他看法,並主要是以維護國家的監管職能作為出發點。Ian Brownlie在其著述《國際公法》中稱:

「國家所採取的措施(從表面看是合法行使政府的權力)可在不構成徵收的情況下,對外國利益產生重大影響。因此,外國的資產及其用途可被徵收稅項及會受到貿易限制(當中涉及許可和限額,或是貶值措施)。雖然實際情況會因事而異,但原則上該等措施並非不合法,亦並不構成徵收。」4

Sornarajah教授(一位熱衷於「從第三世界途徑探討國際法」的學者)認為,投資活動若已造成、或預期將會對公眾利益造成損害,那麼根據環境、健康及安全法例而作出的干預,並不構成須予作出補償的徵收。此外,他也認為給予相關人士補償,事實上是獎勵犯錯的人,又或是承認在運用財產時,並沒有重大的社會公共利益需要考慮。5

Sornarajah教授在其《對外投資國際法》中指出,就一般的國際法與對環境問題的關注而言,Santa Elena v Costa Rica一案的附帶意見已經過時。事實上,東道國為免其環境遭受破壞而採取的措施,是屬於監管性質的徵收。

他認為,外國投資者若破壞當地環境,東道國可對其實施監管措施。如果某項條約載有與環境有關的例外條款和除外條款,那麼該國所實施的監管措施,並不構成須予作出補償的徵收,亦並無違反諸如「公平與公正待遇」此類投資保障準則。他續稱,即使該些有關環境保護的除外條款並非相關條約的一部分,但它們仍可被理解為是載於有關條約中,並視作國際法的一部分。6

Sornarajah教授就環境監管在投資法中的角色所提出的看法,受到部分條約學者和仲裁員的反對,而這一情況應當是外國投資者及其法律顧問所樂見的。在2000年於「常設仲裁法院」舉行的一個研討會上,Charles Brower從投資者的角度作出解釋稱,任何試圖基於徵收在特定公共目的方面的性質,而將保障投資的傳統慣常標準降低,將會導致在外國投資的風險增加(並因而增加了投資成本)。7

雖然Sornarajah教授和Brower教授從學術和實踐角度來驗證他們二人各自不同的觀點,但審理該等與環境措施有關的條約爭議的仲裁庭,大多數是依據相關條約的措詞以作為其審案指引。因此,決定該國的環境監管職能在當今投資法下的命運的,乃相關條約的措詞和用語。假如該條約並未載有任何關於環境的例外條款或除外條款,仲裁庭將很難裁定該等有損投資者利益的環境法例,並不構成須予作出補償的徵收。

過去十年所出現的惠及投資者的判例法,反映了與所產生的爭議有關的條約缺乏保護環境的例外條款和除外條款。隨著時勢的改變,國家因實施環境規例而面對的國際法律責任風險看來將會消失,而這應當是發展中國家所樂見的。

III.以條約為基礎的環境保護除外條款

當今的投資條約和自由貿易協定,當中有越來越多載有除外條款和例外條款的投資篇章,以應付投資保障規定對東道國所帶來的影響。該等除外條款和例外條款,旨在尋求一個可確保東道國在健康、安全及環境範疇中,具備一個長期兼可持續發展的投資保障制度。

Dame Higgins藉以下問題,突顯保障投資與維護國家監管權力這二者應如何作出取捨的一個兩難情況:「誰人需要就照顧公眾利益而採取相關措施所涉及的經濟成本承擔責任—它應該是由整個社會(以國家作為代表),還是由財產受影響的擁有者來承擔?」8

對於Dame Higgins所提出的關於訂立現代條約的兩難情況,其答案可在以條約為基礎的環境保護除外條款和例外條款中找到。將保護環境的除外條款包含在當今條約的這一趨勢—所謂的「訂立綠色條約」,是一個明確規範投資保障權利和責任的趨勢,以確保東道國可在環境保護範疇中作出正當的監管,而無須承受條約下的法律責任。

IV. 香港在近期訂立的條約

香港最近期所簽訂的,當中包含保護環境的除外條款,以體現全球對環境問題之關注的條約,是《中國香港與東南亞國家聯盟的自由貿易協定》。

各參與談判的成員國達成了一項《投資協定》,以作為《中國香港與東南亞國家聯盟的自由貿易協定》的其中一部分,而當中的「附件2(徵收與補償)」規定:

一方為達致正當社會公共福利目標(例如保障公共健康、安全和環境)而設計並適用的非歧視性監管行為並不構成徵收。

因此,該等對外國投資者造成不利影響的規例,其目的假如是為了保障公共健康、安全和環境,它便不大可能會構成香港與東盟之間所訂立的條約下的須予作出補償的徵收。

該條約的用語可以輕易地追溯至《跨太平洋夥伴關係協定》中的一項相類條文(包括其最初版本,以及於2018年3月由其餘成員國在聖地亞哥簽署的一個包含11個部分的版本):

一方為保障正當社會公共福利目標(例如公共健康、安全和環境)而設計並適用的非歧視性監管行動,除稀有的情況外,並不構成間接徵收(「附件9-B(徵收)」)。

香港的環境友善條約與中國現行的條約締結政策是一致的。《區域全面經濟夥伴協定》的「投資篇章」擬稿中的「徵用附件」[2015年10月] 沿用該些措詞,並將監管措施排除於徵用條文的範圍以外:

一方的非歧視性監管措施,或一方的司法團體所作出的措施或裁決,如果其設計和適用是為了達致謀求社會公共利益的目的(例如公共健康、安全和環境),這並不構成在本條下的徵收。

V. 結論

環境問題一直以來都是排在全球的政治議程上,而對該問題的關注,也涉及對全球經濟發展的關注。近期的條約制定(尤其是在中國大陸和香港),是此等依存關係的一個例證:儘管許多國家都希望通過簽訂附有投資編章的投資條約和自由貿易協定以促進外國直接投資,但它們也通過訂立保護環境的措施,局限該等投資條約所保護的範圍。

甘地夫人在1972年的聯合國人類環境會議上提出了這樣一個問題:「貧窮和缺乏難道不是最大的污染者嗎?」甘地夫人的問題以及Dame Higgins所提出的兩難情況,其答案乃繫於推展以條約為基礎的環境除外條款與例外條款—而香港再次站於這項推展的前端。 

 

1. http://ccsi.columbia.edu/files/2015/05/Investor-State-Dispute-Settlement-Public-Interest-and-U.S.-Domestic-Law-FINAL-May-19-8.pdf [最近一次運用有關程序是在2018年2月20日]

2. NAFTA第1114(1)條。

3. (2002) 15 ICSID Rev 72. 所引用的內容在Tecmed v Mexico (2003) ICSID ARB(AF)/00/2一案被援引及跟從。

4. an Brownlie, “Public International Law”, Oxford University Press, 2003年第6版第509頁。

5. M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, Oxford University Press, 2004年第357-356頁。

6. 同上,第472-473頁。

7. C. Brower and E. Hellbeck, “The Implications of National and International Environmental Obligations for Foreign Investment Protection Standards, Including Valuation: A report from the front lines”, Kluwer Law International, 2000年第21頁。

8. R. Higgins “The Taking of Property by the State: Recent Developments in International Law” Recueil des Cours – Académie de Droit International, 1982年第176卷第276-77頁。

Jurisdictions: 

國際仲裁事務律師,CMS Hasche Sigle Hong Kong LLP

Boltenko女士是CMS Hasche Sigle在香港的國際仲裁事務的律師。她專門從事投資仲裁。在加入CMS之前,她是新加坡高偉紳律師行(Clifford Chance)的高級律師。在常設仲裁法院的主理下,她擔任投資者與國家之間糾紛的法律顧問,並擔任臨時性和機構性(包括新加坡國際仲裁中心,國際商會,香港國際仲裁中心,斯德哥爾摩商會)等數十個商業糾紛的審裁署秘書,包括石油和天然氣,基礎設施,建築,電信和製藥等行業。她是香港國際仲裁中心仲裁員名單上的仲裁員,並且是中國國際經濟貿易仲裁委員會和吉隆坡區域仲裁中心仲裁員小組上的仲裁員。