香港民事法律程序中的競爭法免責辯護

2018年5月17日,高等法院原訟法庭在Taching Petroleum Company, Limited v Meyer Aluminium Limited [2018] HKCFI 1074 (“Taching Petroleum”)一案中,就一項簡易判決申請作出了裁決,該宗案件在香港違反競爭法的私人補救方面具有里程碑意義。

案中被告人根據香港法例提出了一項新的辯護理由:原告人涉嫌合謀訂定價格,違反《競爭條例》(第619章)第6(1)條的「第一行為守則」。「第一行為守則」禁止企業給予任何協議效力或從事經協調做法,如「某協議、經協調做法的目的或效果,是妨礙、限制或扭曲競爭」。林文瀚法官(他也是競爭事務競審處的主任法官(「競審處」))批准被告人作出答辯—這標誌著香港法院首度承認以競爭法作為免責辯護的可能性。

該案的案情很簡單。被告人向原告人購買柴油,該訴訟是關於原告人追討所售賣和交付的柴油價款—被告人拒絕作出付款。被告人在其抗辯中,指原告人與其他柴油供應商合謀,違反「第一行為守則」。被告人認為其所指稱的合謀行為,可從以下事實推斷:

  • 其他供應商向被告人售賣柴油的價格,是按價單價格減去一個固定折扣—而原告人也是使用相同的價格結構;
  • 兩名柴油供應商並沒有公開其價單價格和固定折扣,而兩名供應商的固定折扣水平是經過私下商議;
  • 兩名柴油供應商向被告人收取的淨價(價單價格減去折扣),在一段頗長時間內幾乎相同。所作出的推斷是,除非供應商之間作出了某些協調,否則不可能出現如此情況。

指稱違反「第一行為守則」及移交競審處

原訟法庭同意該案涉及《競爭條例》第113(3)條(關於將法律程序移交競審處),因為《競爭條例》第142(1)(d)條訂明,競審處有權審理和裁定「提出違反…..行為守則的指稱作為免責辯護」。

原訟法庭在審視了法定條文後,認為即使第113(3)條使用「必須」一詞,但可將其意思解讀為將法律程序移交競審處屬強制性。原訟法庭認為它可以審視在簡易判決申請中提出的任何競爭法免責辯護,而假如該項免責辯護根據一般性的原則被剔除,那麼便無需處理任何要求移交法律程序的競爭法免責辯護。

原告人及被告人對此沒有爭議,而原訟法庭同意,就簡易判決申請而言,競爭法免責辯護並非處於一個特殊類別。簡易判決申請的一般性原則可予適用,問題在於某項免責辯護是否值得相信。

然而,原訟法庭援引英國高等法院在Intel Corp v Via Technologies Inc ([2003] FSR 12, [2002] EWHC 1159 (Ch)一案中的裁決,強調需要對競爭法免責辯護進行仔細審視,因為競爭法免責辯護可以根據「含糊或不明確的指稱」而輕易地提出。

原訟法庭指出,雖然平行行為並不等同經協調做法,但它可以作為此等做法的證據。原訟法庭引用歐洲聯盟法院的Imperial Chemical Industries Ltd EU:C:1972:70案例,指出在考慮到產品性質、企業規模和數量及市場體積後,如果平行行為導致產生與市場的正常條件不符的競爭條件,情況將會尤其如此。

原訟法庭亦解釋了該項法例並不堅持須提供直接證據,而合謀通常是秘密進行。原訟法庭在這方面,援引歐洲聯盟法院在Knauf Gips KG, EU:C:2010:389 (第 49段)一案的裁決:「是否存在反競爭行為或協議,必須從一系列的巧合和標識來推斷,而將它們集合來看,而又沒有其他可能的解釋的話,它將可構成違反競爭守則的證據」。

原訟法庭裁定無需仔細審視和分析平行行為的明確範圍。基於(i)長時間實行平行定價的表面證據,而該等價格水平是大為超出市場其他部分的售賣價格;(ii)當中存在價單價格和折扣皆為機密資料的未被反駁證據;及(iii)原告人並沒有任何證據證明被告人所舉出的事實並不可信,故法官認為不能馬上駁回有關申請,而當中有些事情需要在審訊過程中進行調查,因此批予辯護許可。

抵銷的免責辯護

Taching Petroleum案的原告人代表律師同意,原告人及一名在市場相互競爭的柴油供應商假如因合謀訂定價格而違反「第一行為守則」,被告人可以合約屬於非法作為免責辯護。在這情況下,被告人的代表律師指出,假如與競爭守則有所抵觸,被告人有權要求獲得損害賠償,並可從原告人所要求的售價作出抵消。原告人代表律師在答覆時表示,假如競審處已裁定原告人違反了「第一行為守則」,被告人只可根據《競爭條例》第110條規定的後續訴訟要求獲得損害賠償,但由於競爭事務委員會並沒有對原告人展開調查,因此不存在任何抵銷的依據。

除了藉第110條規定的後續訴訟外,被告人在《競爭條例》下是否具有要求獲得損害賠償的訴訟因由,林文瀚法官對此表示懷疑。他解釋說:「後續訴訟可在作出違反守則的司法裁斷後發出,但並非只在競委會作出執法行動的情況中,而是也可以在某宗訴訟提出違反行為守則的免責辯護情況中」。這是一個令人關注的結論,因它讓當事人可以在競爭事務委員會沒有展開調查的情況下獲判給損害賠償(不可忘記的一點是,《競爭條例》並沒有賦予獨立訴訟權)。林文瀚法官的結論,也引發這樣的疑問:除了在原訟法庭移交的法律程序中作出某人違反競爭守則的命令外,競審處是否還會作出其他命令?即便如此,《競爭條例》第93(1)條明確規定,罰款只可以在以下情況作出:「如競委會根據第92條提出申請,而審裁處應申請而信納某人已違反或牽涉入違反競爭守則。」

案件的重要性

儘管引發了若干疑問,但毫無疑問林文瀚法官的判決,在香港競爭法的私人執行方面是一個里程碑。在國際間,私人執行被視為在競爭事務監管機構的執法行動方面的一項不可或缺補充,因為後者受限於資源及所獲提供的資料類別—無論提供者是舉報人、要求寬大處理的申請人還是申訴人。英國政府在一份白皮書中指出:

「私人訴訟是有效競爭機制的一個十分重要部分。如果有關行為根據競爭法是屬於非法,蒙受損害的一方應可向違法者提出起訴,尋求獲得應有賠償。」

英國政府其後進行一系列改革,包括設立推動私人執行的集體訴訟機制。

在合約申索方面利用競爭法作為免責辯護,是英國及其他地方的一項牢固確立和深具威力的工具,無論是在法庭訴訟還是私人仲裁方面。接納此等形式的申索明顯符合公眾利益,但無可否認它也具有潛在的策略性作用:它可以將原來看為簡單的債務申索,轉變成為遠較複雜的訴訟,從而迫使對方和解。原訟法庭的做法,確保該等申索的提出,須適當地具有可爭辯理據,從而防止該等策略被濫用。

了解Taching Petroleum一案的判決範圍十分重要。原訟法庭所採取的做法,重點是原告人承認如果他違犯了「第一行為守則」,被告人可以所訂定的合約屬於非法作為其免責辯護。我們認為作出承認很明顯是正確的做法。如果合約條款違反「第二行為守則」,亦應當採納上述做法:參見English, Welsh and Scottish Railway Ltd v E.On and Office of Rail Regulation [2007] EWHC 599 (Comm)。

由於原告人作出承認,原訟法庭無需考慮被告人提出的替代性論據,亦即是因對方違反「第一行為守則」而有權要求以抵銷方式獲得損害賠償—而不必考慮任何以合約屬於非法而提出的論據。然而,林文瀚法官對於該點表示「有些懷疑」,原因是後續訴訟只可以在法庭作出了裁決後才可以提起:而它可以是基於競爭事務委員會的執法行動,又或是在基於對方違反行為守則而提出免責辯護的情況中。

雖然林文瀚法官在該案所作的評論明顯屬於附帶意見,但也反映了《競爭條例》第110條的規定,而當中訂明於特定情況下在競審處提起後續申索,包括以違反行為守則作為免責辯護的情況。

因此,這一分析至少可以為當事人成功地以行為守則作為其免責辯護後,繼而提出損害賠償申索提供了途徑。這也許在程序上不具效率,但看來也反映了《競爭條例》的架構。

然而,在被侵權者及侵權的一方沒有訂立合約的情況下,獨立訴訟權有重大的存在價值。違反行為守則的情況,會經常在雙方沒有訂立合約的情況中出現。因此,比如說,有人希望能對該等束縛大部分市場的獨家供應協議,或是對顧客回扣的濫用提出申訴。

然而,當中存在的困難是,這些被侵權者可能會發現,他們自身並非侵權者所提起的訴訟中的被告人。在這情況下,目前真正需要的,是可作為原告人而主動提出起訴的權利,但《競爭條例》明顯沒有明確考慮這一點。

結果是,要能證明因違反行為守則而蒙受損害,須取決於一個或然情況:受害人在違反者所展開的訴訟中,必須是處於接受的一端,但所造成的損害,不可以較潛在的原告人可能蒙受的損害為重。我們認為,這兩種情況的區別是不合邏輯的。

該等獨立申索的提出,是否可以基於該等行為違反《競爭條例》下的行為守則而須對受害人承擔法定責任?向香港立法會提交的《競爭條例條例草案》第111條曾就獨立訴訟作出了如此規定,但最後沒有獲得通過。此外,《競爭條例》第108條規定,如果「訴訟因由是被告人違反」行為守則的話,不得提起「獨立於條例以外」的法律程序。需要爭辯的是,在這情況下的訴訟因由是違反法定責任,而並非違反行為守則,這也許是一種沒有分別的區別。

Taching Petroleum一案的判決,是根據《競爭條例》提供補救措施的重要一步。在私人訴訟及仲裁中使用競爭法下的免責辯護,可能具有重大實際價值。然而,目前在《競爭條例》下的補救機制中的一個重要缺口,是原告人不能就違反行為守則提起私人訴訟,而可能出現的結果是,因違反行為守則所導致蒙受的重大損失,將不會獲得任何賠償或處理。如此一來,這將不利於鼓勵人們使用競爭法所提供的機制。立法與司法部門是否會著手處理這一問題,我們仍須拭目以待。

Jurisdictions: 

美邁斯律師事務所合夥人

馬立恒之前為私人執業的資深競爭監管律師,為香港和跨國客戶就全球反壟斷法引發的競爭問題提供諮詢。他利用豐富的私人執業經驗和對監管當局的了解,就複雜合謀、濫用市場力量及跨司法管轄區併購監控事宜提供意見。

2014年至2017年,馬立恒擔任香港競爭事務委員會首任行政總監(總法律顧問)。此前,他曾在倫敦、布魯塞爾、北京和香港擔任競爭律師十多年。

Monkton Chambers聯合主管

Tim Ward QC被公認為競爭、電信、公法和歐盟法律的領先訴訟律師。他在商業和監管方面的專業知識,在各受監管行業的糾紛中發揮作用,包括能源、水、電信、航空、金融服務、賭彩和體育。他的執業越趨國際化。他曾處理歐洲法院(包括歐洲自由貿易聯盟法院)的50多宗案件和公法領域30多宗案件,包括最高法院審理的案件。

在成為御用大律師之前,他是檢察總長A小組的成員。他是欖球聯盟和足球協會的審裁員。Tim在2013年律師獎中被授予「年度大律師」榮銜,並擔任2013-2015大律師歐洲集團主席。他是格雷律師學院監督。