香港的代孕法所面對的複雜情況

香港家事法庭對於代孕案件為何無法進行有效的處理-特別是在作出「獲判定為父母的命令」方面?香港處理代孕案件的律師及其當事人,是否會面對觸犯《人類生殖科技條例》(第561章)第17條下的刑事罪行風險?

香港的代孕法面對相當複雜的情況。它在許多重大層面上,與英國的法律有所不同,特別是在為代母安排的商議所作出的付款,以及對此可能施加的刑罰等方面。主要的問題所在,是香港所實施的規管,比英國所實施的要嚴厲許多。

與這一議題有關的法例主要有三項,分別為:英國的《1985年代母安排法》(下稱《代母安排法》);香港的《人類生殖科技條例》(第561章)和《父母與子女條例》(第429章)。

在香港進行的代孕,事實上現時已被驅入地下,因為:(a)根據香港人類生殖科技管理局於2018年4月12公佈的最新資料,現時在香港領有執照,可開展輔助生殖技術治療的生育診所共有17間,但它們皆未獲准根據《人類生殖科技條例》提供「代母安排」治療;以及 (b)據估計,自1993年(它是根據《父母與子女條例》第12條作出「獲判定為父母的命令」的法例生效的年份)至今這25年間,香港法院只曾作出數目極少的「獲判定為父母的命令」(parental orders)。這項由法院作出的命令,使「擬作為父母的人」可據此成為透過代母安排而出生的嬰孩的合法父母,並永久性地終止該代母及其配偶(若適用)的父母親身份。

英國的情況與香港截然不同,當地法院每年作出數以百計的「獲判定為父母的命令」,而一項至關重要的因素,是英國訂立了與「獲判定為父母的命令」有關的架構及程序,使英國法院得以對代母安排進行充分的監督。這是一個很重要的機制,以確保對子女的福利安排能達至令人滿意的程度;另一方面,它也是一項有效遏止兒童販運罪行的工具。事實上,香港也同樣建立了與「獲判定為父母的命令」有關的程序方面的重要框架,但正如我們所觀察到的,該等程序很少在香港付諸實行。

為何香港只作出了數目如此少的「獲判定為父母的命令」,以致香港的許多孩子被排除在安全網和香港家事法庭的保護傘以外呢?其中一個重要原因,是香港法律所施加的諸多限制,並且起適得其反的作用(英國的法律沒有此等情況),尤其是《人類生殖科技條例》第17(1)(d)條所形成的緊箍咒,使「擬作為父母的人」及其律師,可能會因著提出「獲判定為父母的命令」申請而觸犯刑事罪行(例如, 「擬作為父母的人」於一開始時,為尋找代母而付費給世界任何地方的代理人或中間人,從而觸犯《人類生殖科技條例》第17(1)(a)條的規定)。

《人類生殖科技條例》第17(1)條訂明:

任何人不得 —

a) 在香港或其他地方為以下事項而作出或接受付款 —

i) 提出或參與任何以作出代母安排為出發點的商議;

ii) 要約或同意商議作出代母安排;或

iii) 以將資料使用於作出或商議作出代母安排為出發點,而搜集該等資料;

b) 謀求尋覓願意作出違反(a)段的作為的人;

c) 參與管理或參與控制屬法團或不屬法團的團體,而該團體的事務包含或包括任何違反(a)段的作為;或

d) 在知道或理應知道某項代母安排是某項違反(a)段的作為的標的之情況下,進行或參與任何促進該項安排的作為。

我們必須考慮發生該等情況的真正原因。很明顯,於本地或外國進行代母安排的「擬作為父母」的香港居民,他們要尋找願意通過代母安排而代其懷孕的代母,在絕大多數情況下,都無可避免地需要向代理人非法支付款項,而違犯第17(1)(a)條的規定。正如作者於2001年11月在Family Law Journal所發表的“Avoiding the Pitfalls” (Fam.L.J. 2001, 11 (Nov), 8-11) 一文中提出的警告那樣:「人們對子女的渴求,有時會凌駕所有其他考慮因素」。

與此相比,英國的代孕法較能提供一個更為務實和可行的架構。根據英國法律下,英國 「擬作為父母」 的居民或代母,並不會因曾向代理人或中間人付費而觸犯刑事罪行,亦不會僅因提出「獲判定為父母的命令」申請而觸犯刑事罪行;然而,這情況在香港卻有可能發生。

令人關注的是,香港一些家事法範疇的法律執業者和醫療工作者,並沒有充分意識到《人類生殖科技條例》第17條的含義,以及該條例第2(1)條對「付款」所下的定義是甚麼,而假設香港在這方面與英國的法例無異,但事實絕非如此。

自2015年以來,作者在數個全球性會議上發表演講時,均曾提及律師的潛在刑事法律責任問題;而近期在2018年2月21日的BBC世界新聞網上,亦曾提及「擬作為父母的人」的潛在刑事法律責任問題。

混淆地方在哪裡?更多的詳情

英國的《代母安排法》只對在英國境內進行的商業代母安排施加刑事法律責任,但香港的《人類生殖科技條例》則有所不同,它對在世界任何地方進行的此等安排,一律施加刑事法律責任。

《代母安排法》只將在商業上,就代母安排進行商議的代理人和中間人(而非「擬作為父母的人」或代母)的作為視為非法。

在英國,即使有人根據《代母安排法》第2(2)條作出了支付,但「擬作為父母的人」和代母並不須因此承擔刑事法律責任。

然而,《人類生殖科技條例》沒有類似《代母安排法》第2(2)條般的規定。這意謂,香港的情況有別於英國,而居於香港的「擬作為父母的人」和代母,他們可能須根據《人類生殖科技條例》承擔刑事法律責任,因為該條例除了允許支付某些主要與代母有關的醫療程序和其他費用外,並不允許在香港或任何其他地方為商業代孕目的付費。

此外,《人類生殖科技條例》也訂立了若干並不見於《代母安排法》的刑事罪行。

特別是,《人類生殖科技條例》第17(1)(d)條禁止任何人進行或參與「促進代母安排」的作為,如果「他知道或理應知道」該等安排涉及例如為物色代母而向代理人作出了非法付款。這項規定將有關的刑事法律責任範圍擴大,從而將並無參與訂立/商議有關的商業代母安排的人士也涵蓋在內 – 例如,那些在香港就「獲判定為父母的命令」提供意見,並協助提出有關申請的律師和其他第三方。

英國(根據《代母安排法》)和香港(根據《人類生殖科技條例》)就訂立商業代母安排而須承擔刑事法律責任的規定,不可與向代母支付合法費用(包括醫療開支)的規定混為一談,因為後者是與根據《父母與子女條例》第 12條作出的「獲判定為父母的命令」所涉及的程序有關,並且獲得上述這兩個司法管轄區的允准。

《人類生殖科技條例》第 17條中所提述的「付款」,其定義見該條例第2(1)條。該第2(1)條列舉了(如上所述)免被視為第 17條所指的非法「付款」(因而容許作出)的一些付款-例如,就任何生殖科技程序或實際醫療費用而向代母作出的支付。

但必須指出的是,例如,在為物色代母而就有關安排進行商議的過程中向代理人作出的支付,並不能享有《人類生殖科技條例》第2(1)條所給予的豁免。

《人類生殖科技條例》第2(1)條就「付款」的意思提供了一個完整的定義:

指以金錢或有價事物付款,但不包括就以下事宜而作出的補償或補還的支付 —

a) 取出、運載或儲存將會提供的胚胎或配子的成本;

b) 由某人所招致並可歸因於該人提供從其體內取出的胚胎或配子的任何開支或收入方面的損失;

c) 就代母安排而言,由代母 —

i) 為生殖科技程序而招致的任何開支;或

ii) 依據該項安排而懷孕和產下孩子而真誠地招致的真正醫療開支;

香港的一些法律執業者似乎誤解了《父母與子女條例》第12(7)條中的「獲法院授權或獲法院其後准許者除外」這句話的意思,以為它表明法院有權溯及既往地批准作出不論任何性質的支付(包括向代理人所作出的支付),而完全忽略了《人類生殖科技條例》第17條的有關規定。這一看法是錯誤的:事實上,《人類生殖科技條例》第2(1)條明確表示,《父母與子女條例》第12(7)條並不凌駕《人類生殖科技條例》第17條,而有關的刑事罪行和法律責任依然存在。

第12(7)條只是與在子女出生及就代母安排的商議進行之後,「擬作為父母的人」所作出或獲得的付款有關(目的是為了使「法院作出」獲判定為父母的「命令」),從而使法院得以確定,是否曾經有人提供任何使代母及/或其丈夫受惠的金錢報酬,以換取他們的合作,在為了使「法院作出」獲判定為父母的「命令」方面,給予必要的同意。英國的2008年《人類受精與胚胎學法》第54(8)條,與香港的規定完全相同,亦即是說,法院擁有司法管轄權,在為了使「法院作出」獲判定為父母的「命令」方面,可溯及既往地批准支付有關的款項或費用。

刑事法專家對解釋《人類生殖科技條例》第17條的專家意見

作者關注到法律執業者持續忽視《人類生殖科技條例》第17條的規定,因此在2016年透過其律師事務所,委託香港的刑事法資深法律顧問,就以下的情景提供專門法律意見:「如果一名香港法律執業者知悉,曾經有人為了物色代母而非法付費給代理人,而該名法律執業者亦藉著向其當事人提供與「獲判定為父母的命令」有關的法律意見,從而促進有關的代母安排,在這一情景下,該名法律執業者是否可能面對刑事法律責任」( 以下稱「該情景」)。

該名資深法律顧問於2016年11月18日提供了有關的「法律意見」,並就《人類生殖科技條例》第 17(1)(d)條中的「促進一項代母安排」的含義(包括就某項「獲判定為父母的命令」提供法律意見,是否屬於促進代母安排的作為),以及在該等情況中,「知道或理應知道」的含義等進行了詳細分析。

該「法律意見」針對 「有關情景」提出了一個明確的看法,就是:「在該情景的法律執業者理應合理地知道,當中存在違犯《人類生殖科技條例》第17(1)(a)條的作為」。

此外,該「法律意見」亦確認:「在該情景的法律執業者很有可能面對第17(1)(d)條下的刑事法律責任風險(無論是作為主犯,還是作為協助、教唆、慫使或促致等的從犯),如果他知悉曾經有人為了物色代母而向代理人非法付費,並繼而就「獲判定為父母的命令」向當事人提供法律意見」。

香港有代孕法的案例嗎?

香港現時只有兩個相關的經報導案例:D(「獲判定為父母的命令」:《父母與子女條例》(第429章)第12條)[2014] HKEC 1948 and S v J (Surrogacy: Wardship) [2017] HKEC 1998。

D案涉及各當事方提出一項「獲判定為父母的命令」申請,並要求將案件移交高等法院審理。該案的判決提及《人類生殖科技條例》第17條的規定,並指出《父母與子女條例》第12條允許合理招致的,或是「獲法院授權或獲法院其後准許」的費用(第24段)。作者認為,香港的一些法律執業者可能會誤解該項陳述的意思,以為它是表明:香港法院可以溯及既往地批准所有已作出的付款,甚至包括為物色代母而向代理人作出的付款。然而,這並不符合《人類生殖科技條例》第17(1)(a)條的規定。

在S v. J (Surrogacy: Wardship) 一案中,兩名「擬作為父母的人」(丈夫和妻子)就提出一項「獲判定為父母的命令」申請而產生爭議。案中的兩名子女於2013年9月7日當天,在印度分別由兩名代母將他們誕下。案中的妻子拒絕與其丈夫一起向法庭提出「獲判定為父母的命令」申請。入境事務處處長介入這宗案件,而法定代表律師則以法庭之友的身份提供協助。法官對該名妻子作出了批評,並命令她負責支付聆訊該案的訟費(第44段)。該案的當事方曾經延聘兩名首席大律師作為代表,因此所涉及的法律費用相當可觀。法官表示,「雖然法庭已經盡量給予時間,但案中的妻子似乎不大了解取得「獲判定為父母的命令」的重要性,並拒絕接受法律援助......」

然而,該項判決並無提及是否有人為了物色該/該兩名代母,而在一開始時便向中間人付費;而更令人詫異的是,它並沒有提述《人類生殖科技條例》第17條或該條例的任何其他條文。

向對擬作為父母的香港居民、代母及法律執業者發出的重要警告

1) 法律執業者應提醒其所有當事人(包括代母和「擬作為父母的人」),他們不可向世界任何地方的代孕代理人/第三方支付任何費用(包括為了物色代母),而在開始進行任何治療之前,他們應首先取得香港的代孕法專家所提供的法律意見。

2) 法律執業者亦應提醒所有當事人,如果他們已向在世界任何地方的代理人/第三方作出任何此等付款,則香港的律師將不能夠向他們提供任何法律意見,否則將很可能違反《人類生殖科技條例》第17(1)(d)條的規定,即是:促進一項在香港法律下屬於非法的代母安排。

3) 若有任何香港法律執業者被當事人要求就代孕的法律問題提供意見,他們所提出的第一個問題應當是:是否有人違反了《人類生殖科技條例》第17條之規定,在世界任何地方作出了此等付款(包括為了物色代母)。法律執業者不可對這一問題視而不見,又或是逃避其提問的責任,因為《人類生殖科技條例》第17(1)(d)條中的「理應合理知道」很可能會適用於其身上。

4) 如果當事人的答案是肯定的話,那麼法律執業者便不能夠就有關事宜向其提供法律意見。至於該法律執業者是否不收費,又或是他只在香港司法管轄範圍以外的地方提供法律意見,這都並非問題所在,因為他仍相當有可能觸犯《人類生殖科技條例》第17(1)(d)條之規定。然而,至關重要的,是我們不可將《人類生殖科技條例》第17(1)(d)條,與英國的《代母安排法》第2(1)條混為一談,因為如果是在英國,只要當地的律師沒有對此收費,他們便不算違法。

修訂法例的需要

香港的代孕法確是未如人意,我們實在需要對《人類生殖科技條例》(尤其是第 17條)進行檢討和修訂。《人權法案條例》(第383章)第二十條訂明:「所有子女有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施,不因種族、膚色、性別、語言、宗教、民族本源或社會階級、財產或出生而受歧視。」作者認為,「獲判定為父母的命令」 既是一項「保障措施」,也是所有透過代母安排而出生和居於香港的子女所應當享有的權利。對於未來涉及「獲判定為父母的命令」方面的案件,國際律師協會的家事委員會可予以介入,以確保子女的權利獲得充分關注。

Jurisdictions: 

博聞律師事務所聯合凱利何律師事務所 合夥人

Marcus Dearle是博聞律師事務所聯合凱利何律師事務所的合夥人及全球家族資產保障部的主管。他在香港特區、英格蘭及威爾士和英屬處女群島均有執業資格。他是國際律師會家事法律委員會副主席和國際家事法律師學會的資深會員。2018年4月,Bryan Cave與博聞律師事務所合併組建Bryan Cave Leighton Paisner。