香港的擬議建造業付款保障條例諮詢:關注的重點

2015年6月1日,香港特區政府公佈期待已久的香港擬議《建造業付款保障條例(「SOPL」)諮詢文件》。英國已於1996年制訂類似的法例,而澳大利亞、新西蘭、新加坡,以及最近期的馬來西亞和愛爾蘭也制訂了付款保障法例。

制訂此條例的理由,是為了緩解承建商、分包商、供應商及專業服務顧問所面對的現金流壓力,而此乃一項香港長期存在的問題1。該諮詢文件可從下列網址下載﹕http://www.devb.gov.hk/sop

在適用的情況下,擬議的《建造業付款保障條例》將會改變建造項目參與者同意和管理其合約的方式以及任何爭議。我們在本文第一部分,總結了《建造業付款保障條例》的擬議範圍及其關鍵建議,並會在下月出版的第二部分就建議的法定框架審裁制度作出進一步評論。

擬議的《建造業付款保障條例》是否適用於所有建造項目?

擬議的《建造業付款保障條例》將適用於所有「公營」界別建造項目,但在私營界別則只適用於有限範圍的「新」建造項目。此外,它將會適用於為香港的建造工程項目進行,並與工程、物料供應、機械和專業服務等範圍有關的合約。「建築物」及「建造工程」類別,將會以寬泛的方式被界定。

《建造業付款保障條例》擬定只適用於在某一生效日期後訂立的合約,該日期將於條例獲最終通過及於刊憲時確定。

私營界別合約 - 僅適用於「新建築物」,而非與現有建築物有關的工程

擬議的《建造業付款保障條例》將只適用於:(i)《建築物條例》(第123章)所界定的「新建築物」,當中包括涉及重新建造主牆一半表面面積的改建工程﹔以及(ii) 如果「新建築物」主合約的原來價值超過500萬港元,又或是專業服務合約及只提供物料合約的價值超過50萬港元。

如果《建造業付款保障條例》適用於主合約,那麼每一層級的分包合約也將會納入其涵蓋範圍內,而僱傭、保險、金融擔保及貸款合約等將不受影響。

大部分由公眾人士及企業團體指明的建造工程將不會包括在內。例如:

  • 為現有建築物進行保養、維修、翻新,恢復或裝飾工程(包括涉及少於主牆一半表面面積的重建)﹔或
  • 辦公室及商店裝備工程。

在現有建築物進行該等建造工程的承建商、分包商,顧問及供應商,將不能依據擬議的《建造業付款保障條例》。理由是建造工程的偶爾參與者,包括多層大廈的業主/業主立案法團、零售/寫字樓租戶,及裝飾自己家居的個人,將沒有足夠的經驗或資源,根據《建造業付款保障條例》來就承建商的申索作出回應,而這將有可能令他們處於不公平的劣勢。

公營界別合約

擬議的《建造業付款保障條例》將適用於所有由香港特區政府所採購的建造工程,並且也適用於所有由某些指定法定機構、其他具有「公共」成份的機構及企業進行採購的建造工程,當中包括某些公用事業、大專院校、主題公園及西九龍文娛藝術區、鐵路及機場、公立醫院、公共房屋發展商等。《建造業付款保障條例》諮詢文件附表1載有一份完整名單。

擬議的《建造業付款保障條例》涵蓋由「公營」界別進行採購的各類型建造工程、物料、機械及專業服務,而不論其價值為何,並包括一般建造、保養、維修和翻新,以及安裝固定附著物、裝置和系統,例如空調和火警系統。

法定付款申索—「選擇加入」條款

根據該等建議,當訂約方提出中期或最終付款,它可選擇使用指定的法定「付款申索」表格(此舉將會引發《建造業付款保障條例》),還是根據合約制度提出非法定申。

根據在其他司法管轄區的經驗,提出法定「付款申索」的原動力,多是來自合約鏈的較低層級,而這個層級一直以來都是處於最不利地位。處於合約鏈的較高層級,並面對「付款申索」與潛在法定審裁的一方,可能會感受到有將此等申索上傳的壓力,並最終到達僱主,而至低限度是要維持自己的商業地位。這可能會在作出任何適用扣減或抵銷方面,導致出現合法爭議的「背對背」審裁。

時間設定及操作—「付款申索」與「付款回應」

根據擬議的《建造業付款保障條例》,訂約雙方可自由約定要求作出進度付款的相隔期或指標,以及在完成的工程,所供應的物料及服務的收費率、價格和估值方法。如果並未就時間設定達成協議,那麼便須按法定方式,在合理適用的範圍內,根據合約所議定的收費率及價格(又或是參照合約訂立時的市場收費率及價格)來按月支付。

擬議的《建造業付款保障條例》禁止訂立以下的合約條文:

  • 提出申索後必須付款的限期超過60天(如為中期付款) 和120天(如為最終付款),或
  • 付款是以先從更高層級那兒收取到款項為前提(即「先收款、後付款」條款)。

法定的「付款申索」,當中必須包括相關工作、服務、機械及物料的明細及詳情,以及其他申索的詳情(例如當合約延長或中斷時,可追討的損失及費用)。

收到「付款申索」的一方必須在30曆日(或該合約中任何議定的較短期限)內送達一份法定「付款回應」,而當中必須載明:

(i) 假定沒有任何抵銷或扣減,該等款額將根據合約視為到期應付﹔而有爭議的款額,將視為未到期應付,但必須提出相關理據和計算方法作支持﹔

(ii) 任何款項若擬作抵銷或扣減用途,便必須提出相關理據及計算方法作支持,而此舉通常會導致「淨款額」被「確認」為到期應付。

該諮詢文件建議,倘若「付款回應」未能在應付日期前送達,整筆「付款申索」款額並不會因此自動成為到期應付,但付款的一方將因此喪失權利要求作出抵銷或扣減。即使「付款回應」未獲送達,付款的一方仍將保留權利,可在審裁過程中,對根據合約到期應付的款額提出質疑,並享有機會針對任何其後提出的「付款申索」進行該項抵銷。

因不獲付款而暫時停工

如果一筆款額在「付款回應」中被「確認」為到期應付,又或是其後被裁定為到期應府,該諮詢文件建議有權獲得支付的一方,應享有法定權利暫停所有或部分工程,又或是減慢有關工程或服務的進度,前提是必須給予某一指定日數的事先通知。

該諮詢文件承認,賦予該等暫停或減慢工程進度的權利,將會導致出現一系列複雜情況,當中涉及額外的時間及工程延誤的成本,以及因工程或服務的全部或部分暫停和恢復,對整個項目所產生的干擾等。這種種可能性都值得我們加以探討,並歡迎大家提出意見。

審裁

如果「付款申索」 含有具爭議性的款額,則任何一方可就有關爭議(包括付款一方要求作出扣減或抵消的權利)提交審裁。

審裁的用意是作出一項中期裁決,而該項裁決有可能在較後時間於訴訟或仲裁程序中受到挑戰。該諮詢文件稱這是一項無可避免而必須作出的裁決,故有時「難免流於粗疏」。審裁程序是「單憑審議文件」,並且必須在審裁員獲委任後的55個工作日(11週)內完結,除非雙方同意將時間延長。

有關程序並不包含任何文件透露、訊問證人或口頭作供。審裁員可發出指示,或要求作出進一步的陳詞和提供進一步的證據,以及在適當情況下,與當事人進行面對面的會議,以解釋其各自立場,並回答審裁員所提出的問題。

任何審裁通知書(「通知書」)必須在發生下列情況時的28曆日內送達:(i)沒有在法定期限內送達「付款回應」﹔(ii)送達「付款回應」,並就所申索款項的任何部分提出爭議,或要求作出任何扣減或抵銷﹔(iii) 「付款回應」中所「確認」的款額未獲支付﹔或(iv)在合約的履行時間,或在所享有的延長期限權利方面存在爭議。

審裁員須在「通知書」送達的5天內,由各當事方協定並委任,又或是由協定的提名團體提名(例如測量師學會、工程師學會,又或是其他專業機構或仲裁、調解中心)。各方若未能就此達成協議,便須交由香港國際仲裁中心(「仲裁中心」)提名。

擬議的《建造業付款保障條例》中訂明,審裁員就到期應付的中期款額所作的裁決,可依照法庭裁決的方式執行,當中不得作出任何抵銷或扣減,並且只可以根據有限的理據對有關裁決提出質疑(即是﹕在司法管轄權或程序上明顯犯了錯誤,而並非根據事實或法律所作的裁決存在錯誤)。

不管審裁結果為何,有關各方須自行承擔自身的法律及專家費用,而審裁員的費用和開支,可由審裁員裁定由其中一方支付,又或是根據審裁結果訂明攤分比例。

結論

擬議的《建造業付款保障條例》是香港重大工程項目及新建築物發展的一個重要分水嶺。參與該等項目的承建商、顧問和供應商,未來需要評估其合約程序,並就擬議的法例於實施後所產生的影響,諮詢法律意見。

與這擬議審裁制度有關的更詳盡論述,將載於本文的第二部分。

參與公營界別興建工程,或參與私營界別新建築物興建工程的人士,將會密切關注此等建議並提交其正式意見書。諮詢期將於2015年8月31日結束。


1 如欲閱讀就該等問題進行分析的各項報告之摘要論述﹐請參看Security of Payment Legislation: The Way Out of Hong Kong’s Construction Payment Conundrum (June 2013) http://www.hk-lawyer.org/en/article.asp?articleid=1090&c=7 作者﹕Christopher To。

 

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