香港競爭事務委員會發佈的草擬指引:使《競爭條例》全面生效的關鍵一步

朱靜文博士,註冊外地律師,歐華律師事務所

香港競爭事務委員會(「競委會」)於10月9日公佈了一套草擬指引(《指引》),徵詢公眾意見。這些指引在完成後,將提交立法會進行諮詢及通過。「競委會」預計這一進程將在2015年的上半年完成,然後在2012年6月通過的《香港競爭條例》(《條例》)將會正式生效。

該草擬組合包括三個程序性的指引以處理投訴、調查、豁除及豁免,以及三個實體性指引以處理協議,濫用支配地位及電訊行業的具體合併。該《指引》表明了大量與其他(有長期建立競爭制度的)司法管轄區的規則及做法的共性。「競委會」認識到符合國際最佳做法的競爭體制所帶來的好處。以下是該等指引的幾個亮點。

調查

「競委會」可以主動啟動調查,或於收到投訴,或收到有關轉介時啟動調查。調查將分兩個階段進行:(1)初步評估階段;「競委會」在此期間確定證據的充分性及是否值得進一步調查;它將在自願的基礎上尋求資訊 ;和(2)調查階段;此階段是當「競委會」有合理因由懷疑違反競爭規則時啟動。在此第二個階段,「競委會」可行使權力,迫使出示證據。要進入並搜查特定處所,「競委會」首先必須從高等法院原訟法庭取得搜查令。處所可以包括被調查公司的供應商或客戶的處所。類似的現場檢查及搜查在歐洲聯盟通常被指為拂曉突襲;請注意,「競委會」承諾在香港的這種搜查通常會在辦公時間內啓動。現已有詳細的規則指定「競委會」以何種程序進行拂曉突襲、 該突襲如何展開,以及保護有關保密和法律特權。隨著中國內地競爭監管機構最近進行的一些突擊搜查,香港的程序指引應該可幫助商界減少對未來在香港這類突擊搜查的擔憂。

投訴

雖然任何人都可以就涉嫌違反《條例》而向「競委會」作出投訴,但「競委會」有酌情權決定需要跟進哪些個案。這將確保該「競委會」的資源重點投放在保護公眾利益而不是申訴人的利益。《投訴指引》列出了一系列「競委會」作出如此一個決定時將要考慮的因素。

豁免及豁除

《豁免及豁除指引》列載申請豁免或豁除令的標準及程序。值得注意的是,從「競委會」獲得事先的決定或(集體)豁免令並不是維護在《條例》中所規定的豁免或豁除所帶來的利益的先決條件。「競委會」鼓勵公司及業界,就他們的行為與該《條例》是否相容進行自我評估。「競委會」把特定行業的集體豁免令(豁免某些類別的協議)視為一項例外措施,並只在有限的情況下批出。

維持轉售價格

在縱向協議(通常是分銷協議)中,如果一個供應商把固定的或最低轉售的價格強加到其分銷商或零售商(「維持轉售價格」),「競委會」已表明它會認為此種安排有非法目的。在這些情況下,這項安排是否在市場導致任何反競爭的效果是無關緊要的。效率可能出現的場景其中包括推出新產品,推出推廣活動及預防「搭便車」。然而,「競委會」的評估將基於每一個案而作出。「競委會」注意到,根據《條例》,「維持轉售價格」可能在某些情況下,已達致相當嚴重的反競爭行為,導致的後果為:(1)「競委會」可能在沒有向各方發出警告通知的情況下,在競爭事務審裁處展開法律訴訟程序,及(2) 微量 門檻(豁免營業額合計不超過港幣2億元的公司)並不適用。

由於心懷不滿的分銷商的一連串投訴,以及獲得證據的幫助,促使中國大陸在過去的兩年裏,對實行「維持轉售價格」的領域如酒類、嬰兒配方奶粉,光學及汽車等大力執法。而香港,以零售和消費品業務占本地經濟重要組成部分的情況下,似乎以正確的方式開始,首先對「維持轉售價格」執法。於2014年10月17日,在香港某電台接受採訪時,「競委會」一名成員指出,「競委會」將採取積極的執法態度,應付本港「維持轉售價格」的做法 。

龐大的市場支配力

《條例》的《第二行為守則》是要處理(通過從事反競爭行為而造成的)濫用龐大的市場支配力問題。這種濫用行為的例子包括掠奪性定價、搭售與捆綁銷售、利潤擠壓、拒絕交易、和獨家經營。該《指引》沒有為釐定龐大的市場支配力而設置市場佔有率的門檻。「競委會」希望採取經濟的方式來定義龐大的市場支配力,而市場佔有率只是市場支配力評估時的其中一個因素。「競委會」將進一步考慮一系列的因素,其中有該公司的定價力量與市場進入的壁壘。隨著該新競爭制度開始,對於動態的、向國際企業開放的一個經濟系統來說,這種處理方式可能是審慎的。

本港下一步的商業發展

企業及行業協會可以在2014年11月10日之前,提交關於程序性指引的評論及在2014年12月10日之前,提交關於實體性指引的。他們亦可以利用時間在2015年中期之前,檢討和調整其當前業務的慣常做法、建立一個有關競爭的法規遵從計畫,向工作人員提供培訓,為香港競爭法做好準備。