AA & EA v. The SFC案,以及在全球範圍受調查的對象仍須面對的挑戰

環球證券市場的相互聯繫,意味著態度積極的監管者,通常會跨越多個司法管轄區進行調查和執法。可能會出現的情況是,本地證券法在治外法權方面,因面對司法管轄的界限和限制,而會出現多國政府調查同一事宜的情況。此外,合作安排亦讓政府機關可與全球對等機關進行資料分享。

有鑑於此,在全球範圍被調查的對象在制訂保障自身跨境權利的防禦策略上,可能會面對艱巨的情況,因他們須了解多個司法管轄區的法律權利和政府權力。

正面對涉及證券及期貨事務監察委員會(證監會)的全球性調查的人士,可從原訟法庭在 AA & EA v The Securities and Futures Commission [2019] HKCFI 246一案的判決(於2019年2月11日下達) 獲得指引, 從而加強了解箇中情況。該等指引闡述了跨境防禦方面的若干持續策略性挑戰,包括:

1. 保持緘默的權利受限制。

AA一案的判決述明,證監會若根據《證券及期貨條例》第181條要求提供交易資料,接到要求的人享有不予提供的權利,因為免導致自己入罪的特權,可作為不遵從該要求的合理辯解。

然而,受證監會調查的對象切勿錯誤解讀,以為這項規定在任何情況下皆為合理。正如該判決所指出的,《證券及期貨條例》明確規定,證監會若根據第179條(交出紀錄及文件)及183條(與調查有關的資料)要求某人提供資料,他不可以以免導致自己入罪的特權作為辯解(這與第181條的規定有別)。在這情況下,任何人必須回答證監會的查詢。儘管他仍可提出免導致自己入罪的特權要求,但該要求只可防止該等被迫作出的答覆,不會用於針對他本人的刑事法律程序。由於它並非一項保持緘默權利—這意味著有關證供可能會與外國的執法機關分享。

2. 預期證監會將履行其保密責任,但仍須為資料有可能在外國洩露作準備。

與《證券及期貨條例》第186條及378條的規定一致的是,證監會可在某些條件下(包括一項確保其調查保密的法定責任),向外國監管機構披露資料。AA案的申請人提出,證監會並沒有採取合理步驟,確保獲分享有關資料的外國監管機構遵守保密責任,而當中的部分證據是—有關該案件的資料曾向外國媒體洩露。

然而,AA案的判決裁定:a)證監會已嚴格履行其保密責任;b)它曾不斷提醒有關的外國執法機關,須對所提供的資料保密;及c)它曾獲得保證,該等外國執法機關在未獲證監會同意前,不會將有關資料向第三方披露。

該判決提供了兩項指引:第一,根據AA案,證監會確保資料會被保密的責任,屬於一項嚴格責任,但該責任通常可透過作出適合有關情況的提示和保證而輕易履行。第二,一項可能須面對的風險,乃外國監管機構並不在證監會的實際控制範圍內—即使其有真誠履行該責任的意願,但對資料安全的理解和取態,可能與證監會不盡相同。

因此,在制訂全球防禦策略時,必須考慮可能出現的最壞情況,亦即:資料的洩露,導致在業務及/或聲譽上蒙受法律損害和傷害。

3. 儘管受《證券及期貨條例》的保障,但仍須面對外國刑事風險。

在根據第179條及183 條與外國執法機關分享資料之前,證監會須先行符合另一條件:資料提供者若提出免導致自己入罪的特權要求,證監會便不可向該外國執法機關提供有關資料,讓其可使用該等資料,在其司法管轄區提起針對該名人士的刑事法律程序。

AA案的判決運用 Koon Wing Yee v Insider Dealing Tribunal (2008) 11 HKCFAR 170一案的準則,確認法庭用以確定外國法律程序在有關情況下,其性質是否屬於刑事的各項評估因素:a) 根據當地法律,該罪行被如何分類;b)該罪行的性質;以及c)可能施加的懲處的性質,以及其嚴厲程度。就最後一點而言,AA案的判決裁定該案的主要經濟懲處,是將非法獲得的利潤交出—而非處以懲罰性或阻嚇性罰款—從而使有關的外國法律程序具有民事(而非刑事)性質。

這顯示民事案件和刑事案件的區別,有時只是取決於如何對其作出詮釋。結果是,儘管《證券及期貨條例》表面上提供這方面的保障,但因分享跨境資料而導致產生的外國刑事風險依然存在,視適用的外國法例和權利而定。

有關人士面對證監會的調查或其他資料提供要求,應就外國政府會如何使用其向證監會提供的資料,對其施加更沉重的全球性法律責任,審慎作好準備。能夠及早制訂跨越多個司法管轄區的防禦策略,可為跨境成果的取得爭取最大成功機會。

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