CFIUS:是否仍歡迎來自中國的投資?

美國外國投資委員會(CFIUS)多年來一直就外國投資者收購某些美國產業對美國國家安全造成的影響實施審查。總統有權根據CFIUS的建議阻止擬議交易,或下令剝離已完成的收購。

新法例及審查範圍

隨著2018年《外國投資風險審查現代化法案》(《FIRRMA法案》)和美國財政部頒布的新規則(《暫行規則》)獲得通過,CFIUS的審查框架在近期發生了重大變化。此前,是否就一項交易向CFIUS提交備案屬於自願性質。如果一項備案在提交后的一段時間內未被審查,該交易據期應當不會被頒發剝離令,即進入了安全港。但如果沒有提交備案,相關交易則無法獲得安全港保障。

目前在一項試點計劃下,一旦有關交易屬一些特定的產業領域或涉及「關鍵技術」,則須提交備案。前述產業包括飛機製造、電腦存儲設備製造、光學儀器和鏡頭製造、納米技術研發、以及原電池製造等。

雖然CFIUS審查本應僅限於與國家安全密切相關的領域,然而有關哪些領域對于國家安全而言屬至關重要的看法似乎隨著近期通過的法例而得到了擴大。《暫行規則》中提到的「關鍵技術」現被界定為包括2018年《出口管制法》下的「新興和基礎技術」。然而,「新興和基礎技術」的含意目前尚未被界定,可能須受制於新訂的試點計劃。

規避性交易與非控股投資

《暫行規則》亦將CFIUS審查的範圍擴大至包括「非控股投資」與「規避性交易」(結構是「旨在或意圖規避或回避CFIUS審查」的交易)。一項非控股投資如果涉及關鍵技術、關鍵基礎設施或敏感個人資料這些範疇,且該交易將令外國投資者能夠「獲取美國企業管有的任何重大非公開技術資料」,則其可能會受到審查。此等非控股結構可包括在涉及關鍵技術、關鍵基礎設施或敏感非公開資料的企業中「除股份表決權以外對實質性決策的任何形式的參與」。 此外,參與亦可包括被賦予作為「董事會成員或觀察員」的權利,或獲取「重大非公開技術資料」的權利。

投資基金

目前已有一些投資者考慮透過投資基金的途徑來規避CFIUS審查程序。《暫行規則》現時對基金投資的處理方法是:外國人透過投資基金進行的間接投資不在該試點計劃的涵蓋範圍內,但前提是該外國投資者並非該基金的普通合夥人或管理成員,且該外國投資者並不具備控制該投資基金的能力。這意味著該投資者:無權干預該基金的投資決定;不具備能力控制由該基金所投資的實體的普通合夥人或管理成員所作的決定;以及不具備能力單方面委任或罷免普通合夥人或管理層成員或釐定其報酬。

房地產

房地產投資目前也是CFIUS審查的重點。《FIRRMA法案》將「涵蓋」交易的範圍進行了擴大,以包括具有以下性質的房地產買賣或租賃:有關房地產屬於港口或機場的一部分;其靠近軍事設施或其他敏感政府設施;或其可就鄰近設施提供情報或暴露有關國家安全的信息。根據《FIRRMA法案》,「涵蓋交易」並不包括位於城市化區域的單戶住房或房地產。然而,倘若有關房地產涉及國家安全,相關交易仍有可能接受審查。

儘管來自中國的投資日益受到關注,但似乎涉及中國買家的CFIUS過審率在2018年依然保持穩定(即使中國對美的新投資下降了95%)。2019年初,美國國內政治摩擦加劇導致政府機關停擺而影響了審批工作。中美之間如能達成任何協議并獲實施,將可促使新提交的備案數目激增。

賽法思‧ 肖律師事務所合夥人

黃志豪、萬利律師 事務所(與賽法思‧肖律師 事務所聯營)主管合夥人