HKSAR 訴 Hong Kong Broadband Network Ltd
原訟法庭
裁判法院上訴案件2015年第624號
高等法院原訟法庭法官黃崇厚
2016年3月16日、12月16日,2017年1月26日

刑事法及刑事訴訟程序 — 侵犯個人私隱的罪行 — 罪行元素 — 不用證明犯意 — 嚴格法律責任罪行 — 通訊是否「直接促銷」 — 是否作出法定免責辯護 — 《個人資料(私隱)條例》(第486章)第35A、35G條

字眼及用語 — 「直接促銷」 — 「要約提供」 — 「廣告宣傳」 — 《個人資料(私隱)條例》(第486章)第35A、35G條

[《個人資料(私隱)條例》(第486章)第35A、35G、35G(4) 、35G(5)條]

D是寬頻服務供應商,也是資料使用者。資料當事人要求D停止在直接促銷中使用其個人資料,但D沒有依從,違反《個人資料(私隱)條例》(第486章)第35G(4)條,被裁定罪名成立。D收到用戶X根據第35G(1)條提出,要求退出直接促銷的申請。B,D的僱員,致電X的手提電話,X未有接聽,B留下留言訊息,提醒X,現有合約「即將」期滿,建議他在加價生效前續約(口訊內容)。口訊內容偏離D提供給僱員(例如B)的講稿。D針對定罪上訴。D辯解,它誠實和合理地相信B只是履行客戶售後服務的跟進,而提醒客戶續約是重要服務,可避免用戶投訴。D的陳詞指(其中包括)出:(1)控方須證明D有犯意,而相關犯意是意圖直接促銷;及(2)相關留言訊息不構成直接促銷。根據第35G(5)條,資料使用者如證明自己已採取所有合理預防措施,並已作出一切應作出的努力,以避免觸犯有關罪行,即可以此作為免責辯護。根據第35A條「直接促銷」指「透過直接促銷方法 ——(a)要約提供貨品、設施或服務,或為該等貨品、設施或服務可予提供而進行廣告宣傳」。

裁決 – 駁回上訴:

1) 第35G條所指的罪行是監管性質的罪行,從條文的用字和所規定的免責辯護來看,不需要證明犯意是明確的立法意圖(引用Reynolds v Austin & Sons Ltd [1951] 2 KB 135、Hin Lin Yee v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 142)。(見第29、31–33、39段)

2) 涉案罪行是嚴格法律責任罪行,罪行元素是:(a)有資料當事人要求了資料使用者停止在直接促銷中使用該資料當事人的資料;(b)資料使用者收到資料當事人這要求;及(c)資料使用者沒有依從這要求。當上述三項事情都在毫無合理疑點的尺度下證實,則除非被控人可依賴第35G(5)條的免責辯護,否則便須定罪(考慮Kulemesin v HKSAR (2013) 16 HKCFAR 195)。(見第40、50–51段)

3) 舉證責任有部份逆轉了,因而也減損了無罪推定,不過,這是為了一個合法社會目標,而且可通過合理性和相稱性兩項驗證標準。D只負起提證責任。法定免責辯護要求被控人做了一些積極性的行為,但不包括單靠信念便可成立的抗辯理由。因此,被控人唯一可依的是法定免責辯護(引用Hin Lin Yee v HKSAR (2010) 13 HKCFAR142)。(見第40–45、49段)

4) 根據《釋義及通則條例》(第1章)第19條的釋義規定,《個人資料(私隱)條例》的「要約提供」的意義,不應局限於合約法下的「要約」一詞的意義,而應包括提出會提供貨品、設施或服務。所謂提醒客戶的做法,並非只是針對X,而是會向所有他那一類客戶做的。涉案行為構成為服務可予提供而進行廣告宣傳(引用HKSAR v Cheung Kwun Yin (2009) 12 HKCFAR 568)。(見第63、72–74、77段)

5) 口訊內容構成要約提供服務,明確地說,是要約提供一個優惠價讓客戶繼續享用同樣服務,或在為該等服務可予提供而進行廣告宣傳。做法和表達的內容超越了提醒,是直接促銷。控方證明了他們須證明的所有罪行元素。(見第93、96、126段)

6) D不可倚賴法定免責辯護。D收到X根據第35G(1)條提出的要求,但沒有採取所有合理措施和作出一切應作的努力以避免不依從相關要求。即使根據D的講稿的內容,也包括主動地提出可為續約計劃作出介紹,而這就構成直接促銷;要是客戶拒絕,僱員也會徵詢客戶可否改天再聯絡他。為了符合第35G(5)條的規定,D可以書面方式通知客戶,只要用字明確、就可避免員工與客戶電話對話時可能違規。(見第111、117、119–124段)

上訴

這是一宗上訴案。上訴人是資料使用者。資料當事人要求上訴人停止在直接促銷中使用其個人資料,上訴人沒有依從,違反《個人資料(私隱)條例》(第486章)第35G(4)條,被裁定罪名成立。上訴人針對定罪上訴。案情已在判決書詳細列出。

Jurisdictions: 

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