Television Broadcasts Ltd v Communications Authority: 對新近實施的《競爭條例》 所具的含義

2016年1月29日,原訟法庭就競爭法的程序與實體事項,作出了一項重要裁決。原訟法庭法官林雲浩命令撤銷通訊事務管理局(以下簡稱「通訊局」)在2013年所作的一項決定。該項決定指電視廣播有限公司(以下簡稱「TVB」)違反了 《廣播條例》中的競爭條文,被判罰款港幣900,000元,以及被責令糾正其過去的做法。林雲浩法官裁定,由於「通訊局」所作的該項決定在程序上違憲,故應予以撤銷﹔又或是,由於「通訊局」命令TVB所作出的補救措施與事實並不相稱,故該項決定的其中一部分應予以撤銷。然而,林雲浩法官維持「通訊局」根據競爭法就TVB的處理方法所作的分析。

《競爭條例》是香港首部跨行業的競爭法例,於2015年12月14日起全面實施,現時已取代《廣播條例》中的競爭條文。由於上述案件是《競爭條例》全面實施後首宗涉及競爭法的案件,因此該案的裁決有其特殊重要性,並會揭示競爭事務審裁處 (林雲浩法官是該審裁處的主任法官)以及其他法院,對於類似的程序上問題、對競爭法各項議題之分析、以及根據該項新法例而責令作出的補救措施等,將會作出如何的裁定。

TVB 所涉及的反競爭行為

該案所提及的反競爭行為,是指TVB在2007年至2010年這期間所執行的,與旗下的藝人和歌手有關的某些合約條款和政策,當中包括:

  • 訂立獨家條款,限制藝人和歌手在香港其他電視台的節目中出現。
  • 訂立「不可使用原聲」政策,規定與其有合約的藝人和歌手在其他廣播機構的節目出現時,不得使用他/她們的原聲。
  • 訂立「不得宣傳」政策,不允許與其有合約的藝人和歌手出席其他廣播機構的宣傳活動。
  • 訂立「不可說廣東話」政策,規定與其有合約的藝人和歌手在其他廣播機構節目出現時,不得用廣東話來表達其說話內容。

TVB的該等舉措,限制了其他廣播機構接觸藝人和歌手的機會,「通訊局」因此裁定其具有損害電視節目服務市場中之競爭的目的和效果,從而違反了《廣播條例》中的競爭條文。TVB乃提出司法覆核,對「通訊局」所作的該項決定提出質疑,並產生了原訟法庭今天所作的這項裁決。

「通訊局」的決定在程序上違憲

林雲浩法官裁定,由於「通訊局」所作的該項決定在程序上違憲,因此應當撤銷—TVB的權利和義務,儘管應當根據法律在有關的訴訟中加以裁定,然而在該法律框架下,TVB並未能獲得提供一個獨立和不偏不倚的法庭來審理其案件,因而違反 《香港人權法案》第10條之規定(該法案在《基本法》下獲得賦予憲法上的保障)。

首先,由於「通訊局」是廣播業的政策制訂者,同時又擔演著一個競爭事務執法機構的角色,因此它既非獨立,也絕非不偏不倚。「通訊局」在履行其政策制訂職能時,它所形成的有關該行業之競爭情況的任何看法(例如當「通訊局」就廣播業的開放而向政府提供意見時),都可能會影響它在某宗競爭案件中對類似問題的看法。第二,行政長官會同行政會議(「CEIC」)處理人們就「通訊局」的決定而提出的上訴,因此它是一個上訴機制,但由於該會議是一個政治而非司法組織,故它不能履行《香港人權法案》第10條之規定。此外,即使人們可以透過司法覆核對「通訊局」所作的決定提出挑戰,但這亦並不表示該機制因此合憲,因為人們所能提出挑戰的範圍必然會受到局限,而「通訊局」所作的決定是否準確無誤(不論是在法律還是在事實層面上),人們亦不能對其提出任何質疑。

林雲浩法官駁回了TVB所提出的一個替代性論據,即是﹕「通訊局」應當以毫無合理疑點的舉證標準來證明TVB違反了有關的競爭規定。就《香港人權法案》而言,即使TVB在有關的競爭規定下所面對的是「刑事」檢控(林雲浩法官對此並不同意),但所適用的舉證標準,依然是一般的「權衡相對可能性」的民事舉證標準。林雲浩法官將終審法院在Koon Wing Yee v Insider Dealing Tribuna[2008] 3 HKLRD 372一案(關於在涉及內幕交易的法律程序中適用刑事舉證標準)中所作的裁決,局限在其自身的情況,並指出由於在競爭法下的案件屬於經濟性質案件,因此在涉及競爭法的案件中適用刑事舉證標準並不合適。

類似的爭議在《競爭條例》下將會如何作出處理,以下是當中的若干觀點:

  • 《香港人權法案》第10條下的獨立與不偏不倚規定:由於根據《競爭條例》成立的競爭事務審裁處,必須獨立於政府及競爭事務委員會(該委員會負責有關的調查及執法工作)以外,並且唯一只可以扮演一個審裁官角色,因此它具有履行該項規定的條件。
  • 《競爭條例》下的行為守則相當可能屬於「刑事」性質:這是因為與《廣播條例》的規定相比,《競爭條例》下的行為守則被廣泛地適用於各個行業的企業實體中(而並非僅僅限於廣播業),而違規者可被處以高達其本地營業額百分之十的罰款。與《廣播條例》比較,前者所施加的最嚴厲處罰,也許遠比後者所施加的為高。
  • 舉證標準:儘管行為守則看來似是具有刑事性質,但從法庭近期就TVB案所作的裁決來觀察,涉及《競爭條例》的案件,將會根據一般的民事舉證標準來作出裁決。依此類推,在未來涉及《競爭條例》的案件中,Koon Wing Yee一案將不會對法院具有約束力,而刑事舉證標準亦將不會被認為是恰當的舉證標準。

維持通訊局對競爭法所作的分析

林雲浩法官在維持「通訊局」對競爭法所作的分析時,同時澄清了下列各項法律原則,而這些原則對於未來須根據《競爭條例》作出裁決的該等案件而言也是關係重大的:

  • 問題的重點,是關乎該等行為在相關市場(在該案是指電視節目服務市場)中,是否具有對競爭造成損害之目的或效果,而並非關乎該等行為是在什麼地方(即是在什麼市場)發生。
  • 如果問題關乎該等行為在下游輸出市場(在本案為電視節目服務市場)是否具有反競爭之目的或效果,那麼競爭事務管理當局便無需對供應有關輸入(在本案為藝人及歌手的服務)的上游市場作出正式界定。
  • 「通訊局」在對市場權勢進行評估時,可以藉著參考相關指標(在本案為電視收視率)來衡量一家企業佔有多少市場份額,前提是在其進行整體評估時,除了考慮市場份額外,也需要考慮其他相關因素(例如進入市場的壁壘及買方的抗衡力量等)。
  • 市場權勢關乎企業提升價格、降低產量或質量(在本案為降低電視節目質素)、作出其他事情以期提高利潤等方面的能力,而並非關乎它是否已經實際作出了該等事情。
  • 「通訊局」在衡量相關證據時,有權在考慮了整體的相關環境證據後,作出「足以令人信服」的推論。
  • 若須證明有關行為在相關市場中具有對競爭構成損害的效果,「通訊局」只需要證明其具有潛在的、相當可能發生的反競爭效果,而無需證明其實際產生的效果。

為了闡釋上述法律原則,林雲浩法官廣泛地參考了許多外國典據,包括歐盟、英國及澳大利亞的相關裁決。由於本港的《競爭條例》是以歐盟、英國及澳大利亞的競爭法為藍本,因此來自該等司法管轄區的法律典據,在未來應會繼續成為涉及《競爭條例》之案件的主要參考。

要求TVB作出的補救措施與事實不相稱

林雲浩法官同意,「通訊局」責令TVB將其與藝人和歌手簽訂的各類型合約中的一切反競爭條款與政策刪除,這項補救措施是與事實不相稱,故應予以撤銷。林雲浩法官認為,事實上只需要將部分該等合約中所作的限制取消,有關的反競爭行為便可以得到糾正,而其他廣播機構也可以根據該等合約聘用這些藝人和歌手。

香港的法院相當可能會依據《競爭條例》而作出類似的處理,規定所命令作出的補救措施必須與事實相稱,而這意謂在糾正有關的反競爭行為時,不應超出其所必需的程度。然而,歐盟的典據(例如Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461Intel v Commission [2014] 5 CMLR 9等案例)及香港的《第二行為守則指引》(第4.14段)表明,一家具有權勢的企業強制實行獨家交易,如果只是為了防止對手與其競爭而別無其他目的,那麼根據《第二行為守則》,它可被視作藉目的來限制競爭。如果TVB所施加的條款及政策,可被視作具有損害競爭之目的,那麼責令TVB撤銷所有該等條款及政策,亦可以視作一項適當的補救措施,因為需要予以糾正的問題,是所有該等條款及政策所具有之反競爭目的,而並非僅關乎其所形成的(累積)反競爭效果。

結論

總括而言,林雲浩法官於近期的TVB案裁決中,在案件的程序、對競爭法的分析、競爭案件的補救措施等重要議題上,均作出了相當明確的闡述,而該項裁決亦就 《競爭條例》如何在未來涉及競爭法的案件中實施,提供了清晰而有用的指引。

 

Jurisdictions: 

香港大學法學助理教授,
Des Voeux大律師事務所大律師

郭曉暉在Des Voeux 大律師事務所專攻競爭法的大律師工作,以及是香港大學的學者。他擁有處理競爭法的經驗,涉及解決糾紛、有關豁除/豁免的申請及諮詢工作。他目前在香港大學教授競爭法和在國際間出版有關的主題。他還服務於大律師公會的競爭法委員會、消委會競爭政策研究小組和香港競爭事務協會執行委員會,並作為國際競爭網絡的一個非政府顧問。