Yeung Chu Wing v Secretary for Justice
原訟法庭
高院憲法及行政訴訟2017年753號
高等法院原訟法庭法官區慶祥
2018年9月27日、2019年5月30日

仲人權—法律面前人人平等—涉及男同性戀者行為的性罪行—《刑事罪行條例》(第200章)第118G、118H、118J(1)及118K條歧視男同性戀者,因為違憲而被廢除—《刑事罪行條例》第118C、118I及141(c)條的補救性詮釋被採納,使得條文符合憲法—《基本法》第二十五條—《香港人權法案條例》(第383章)第8條第二十二條

X提起司法覆核法律程序,要求法庭宣告七條條文,即《刑事罪行條例》(第200章)第118C、118G、118H、118I、118J(1) 、118K及141(c)條,違反憲法。X認為七條條文歧視男性戀者,牴觸《基本法》第二十五條訂明的法律面前人人平等的規定(「第二十五條」),以及《香港人權法案條例》第二十二條賦予的受到法律平等保護的權利(「第二十二條」)。律政司司長(「司長」)承認第118G條(促致他人作出同性肛交)、第118H條(由16歲以下男子作出或與16歲以下男子作出嚴重猥褻作為)、第118J(1)條(男子與男子非私下作出的嚴重猥褻作為)及第118K條(促致男子與男子作出嚴重猥褻作為)(「無爭議的條文」),牴觸第二十五條和第二十二條。司長指出,縱然表面看來,第118C條(由16歲以下男子作出或與16歲以下男子作出同性肛交)、第118I條(男子與男性精神上無行為能力的人作出嚴重猥褻作為)及第141(c)條(准許一名年齡在21歲以下的男童經常前往該處所或船隻或置身於該處所或船隻,目的在於與男子作出嚴重猥褻作為)有牴觸第二十五條和第二十二條,但法庭可以運用具追溯效力的補救性詮釋,使該三條條文符合憲法。

裁決–批准與無爭議的條文相關的申請;採用受爭議條文的補救性詮釋,以使條文與第二十五條和第二十二條保持一致,駁回X對受爭議條文的質疑:

無爭議的條文

1) 無爭議的條文全都只以男同性戀者與男同性戀者作出的非法性行為為目標,等同於男同性戀者和異性戀者或女同性戀者得到不一樣的待遇。關於第118G條和第118K條,沒有可比較的適用於異性戀者或女同性戀者的罪行,至於第118J(1)條,沒有可比較的適用於異性戀者的罪行。第118H條對待16歲以下同性戀男孩亦較差,因為16歲以下參與者是不會被判須就異性戀者之間的相同或類近行為負上刑事責任的,因此,這條文的規定構成直接歧視。第118J(1)條對照第118F(1)條,第118F(1)條已被終審法院廢除,該條文所訂情況可由普通法下令公眾覺得不雅罪涵蓋或由第148條處理。基於欠缺理據支持,無爭議的條文不符合第二十五條和第二十二條所賦予人人受到平等對待的權利,因此是一種歧視,應被廢除(引用Secretary for Justice v Yau Yuk Lung (2007) 10 HKCFAR 335)。(見第8、14、16–17段)

受爭議條文

2) 法庭接納司長有關受爭議條文的爭論點。法庭只可按照既定原則,行使採用補救性詮釋的權力,不應越過由這些原則設定的限制(不在實際上創設新的罪行)。在這宗案,受爭議條文的詮釋建議全不是這樣做的,它們局限於補救性詮釋的限制之內。此外,補救性詮釋這些條文是法庭在可行範圍內當履行的司法責任,目的是使條文符合憲法而不是被廢除(引用HKSAR v Lam Kwong Wai (2006) 9 HKCFAR 574、Keen Lloyd Holdings Ltd v Commissioner of Customs and Excise [2016] 2 HKLRD 1372)。(見第21、28、30、33、37–38、40、43、48–50、52、56、60–61、66–67、69條)

3) 第118C針對同性肛交,旨在保護的是16歲以下的男子。用補救性詮釋,第118C條會被解讀為只有與年齡在16歲以下的男子作出肛交的男子,才會有罪,與16歲以上男子作出肛交的16歲以下男子,沒有犯罪;如果是與16歲以下13歲以上的男孩作出肛交,刑期由最高的終身監禁減至五年監禁,與第124條的非法與16歲以下的女童性交的刑期看齊。這種做法雖然會降低最高刑期,但依然符合第118C條的原則,因此應被採用。立法機關的原意本來是要法例有效實施(即使效力有所減弱)而非完全無法實施,條件是該有效實施與所制訂的法例並無基本分別。(見第32–38段)

4) 引入修訂之時,第118I條把《條例》當時用來保護婦女和女孩,使她們免遭性虐待及剝削的現行條文,盡量擴展到男子和男孩身上,目的是保護男性精神上無行為能力的人。廢除第118I條有可能令容易受傷害的男性精神上無行為能力的人失去保護,但是嚴重猥褻作為卻又不構成第122條所指的猥褻侵犯。不過,把「男子」解讀為泛指「人」並在「他」之後插入「或她」二字,女性和男性精神上無行為能力的人就會同樣受到保護,條文就不再是只以男同性戀者為目標,因為第118I條會涵蓋女同性戀者和異性戀者。這種補救性詮釋符合立法計劃最根本的特點和基本原則,沒有改變立法機構所選擇的方式,同樣保護精神上無行為能力的人免成為嚴重猥褻作為的受害者,即是說,條文既指明任何人這樣做即屬犯法,也有訂明法定的辯解(考慮In Fairclough v Whipp (1951) 35 Cr App R 138、R v Burrows (1951) 35 Cr App R 180)。(見第39–43、46–50段)

5) 立法資料亦顯示,第141(c)條的立法計劃最根本的特點和基本原則,是將《條例》當時用來保護婦女和女孩的現行條文,盡量擴展到男子和男孩身上。廢除第141(c)條會出現法律真空,因為第146條禁止任何人(包括擁有人或佔用者)與或向16歲以下兒童作出嚴重猥褻作為,但不將那些容許或容忍在他們的處所或船隻作出某些非法作為的擁有人或佔用者列為刑事罪犯。為使第141條的字眼在整體上一致,第141(c)條會用補救性方法詮釋,將「男孩」解讀為泛指「女孩或男孩」,用「另一人」替代「男子」,這樣,男孩和女孩會同樣受到保護,保護的目標不會再定準在男同性戀者身上,因為男同性戀者和異性戀者都會被涵蓋到。此外,將年齡由21歲收窄為16歲,條文就會與第146條保持一致。(見第51、53、55–59、61–63段)

6) 儘管法律改革委員會的性罪行檢討小組委員會已向立法機關提交建議,但鑒於上述考慮,詮釋建議應被採用。在既定法律原則容許的範圍內,有必要確保容易受傷害的人(未成年人和精神上無行為能力的人)和公眾利益得到保護,一如立法機構制定條文的目的一樣。制定新條文,進一步改革現有條文,過程複雜漫長,但廢除受爭議條文,任由法律出現真空,卻是既不可取又不理想的做法(見第63–64、66–69段)

申請

這是一宗申請司法覆核的案件。申請人要求法庭宣告《刑事罪行條例》(第200章)有七條條文違憲,所持理據是它們歧視男同性戀者。案情已在判決書詳細列出。

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