在調解 / 談判中出現兩難的情況時, 律師應該怎樣做?

在維護律師的誠信和保障當事人的最佳利益出現衝突時,有沒有足夠的指引?

自2009年香港民事司法制度改革以來,調解在促進解決民事糾紛方面一直發揮著關鍵作用。隨後的措施或立法,例如2009年的《實務指示-31》、2013年的《調解條例》、2017年的《道歉條例》及《仲裁及調解法例(第三者資助)(修訂)條例》,提高了對調解的認識、框架和獲取途徑。《高等法院規則》第1A號命令和《實務指示-31》規定,法律代表有責任協助法院解決當事雙方的爭議,但對在香港進行調解的律師而言,在兩個原則之間,即維護律師的誠信和在調解/談判中保障當事人的最佳利益之間,似乎存在分歧。以下四宗外國案例說明了這兩個相互競爭的原則之間的拉鋸戰。

如果兩者存在衝突,一些海外專業機構似乎更希望維護律師的誠信,而不是保障當事人的最佳利益。

Legal Practitioners Complaints Committee v Fleming [2006] WASAT 352

Fleming案中,西澳洲律師Fleming代表當事人,解決當事人已故丈夫與其兄弟姐妹之間的糾紛。其兄弟姐妹對已故母親的遺囑的有效性及財產分配提出抗議。已故丈夫沒有以法律上可接受的方式執行遺囑;若他的「遺囑」不被接受,兄弟姐妹則有權與Fleming的當事人分享財產。Fleming在與兄弟姐妹進行談判時表現不專業,透過刻意傳達「遺囑」是可執行的,誘使他們訂立協議,既不挑戰「遺囑」,也不故意對財產提出任何申索,即實際上該「遺囑」是非正式的,因此無法執行。他的當事人指示他對「遺囑」的非正式性質保密,不要把副本提供給兄弟姐妹,因而違反西澳洲律師協會《專業操守規則》第3.1條的規定(「[a]從業人員不得試圖通過不公平或不誠實的手段來推展當事人的案件」),被判處罰款和支付訟費。

Solicitors Regulation Authority v Deian Wyn Benjamin (案件編號No. 12046-2020)

Benjamin案中,英國律師Benjamin向英格蘭和威爾斯律師監管局承認作出有誤導性的陳述和在調解中不誠實地行事。他向調解員聲稱當事人已指示一名律師參加,而他知道該陳述並不真實,從而導致其他各方因律師的參與而產生了額外費用。他稱自己「裝腔作勢」是為了鞏固當事人的立場;但是,他堅持沒有因該行為獲得任何經濟和個人利益,對對方的影響被誇大。英格蘭和威爾斯律師監管局裁定他違反了2011年英格蘭和威爾斯律師監管局原則第2條原則(誠實行事)和第6條(以維持公眾的信任及提供法律服務的方式)。除其他制裁措施外,還從律師名冊中被剔除。

Legal Services Commissioner v Mullins ([2006] LPT 012), and v Garrett ([2009] LPT 12) 

Mullins and Garrett中,在昆士蘭法律執業法庭裁定,澳洲律師Mullins及其指導律師Garrett(代表White),故意欺騙和作出欺詐行為,在White人身傷害索賠中,欺騙保險公司及其大律師,就White最近發現預期壽命比最初披露的壽命縮短,在調解中保持沉默。

White在準備調解時向Mullins表示,他的癌症擴散至全身,正在接受化療。White指示Mullins,若White並無法律義務在調解中披露此信息,則不要披露,而Mullins同意。因此,調解在正常預期壽命的基礎上進行和解決。保險公司隨後發現了真實情況並作出投訴。

審裁處駁回了Mullins的論點,即他不了解可能不影響壽命的事實,得出結論認為調解必須誠實守信,根據《辯護規則》第51和第52條採取所有必要步驟來糾正任何無意中作出而隨後知悉的錯誤陳述。由於故意的不作為,Mullins和Garrett分別被譴責、罰款和下令支付訟費。

Re Filosa 976 F Supp. 2d 460

Re Filosa案中,Filosa向其當事人的前僱主提供了經濟損失的專家報告,並在一宗歧視案件中參考了該報告支持和解要求。該報告部分基於當事人將永久失業的假設,後來他知道當事人接受了新的職位,薪金比前僱主支付的薪金還要高。Filosa呈交專家報告而後來知道該報告具有誤導性,並隨後在談判中提到該報告,違反了多項紐約《專業行為守則》。他因故意不作為,被停牌一年。

有關規則包括第3.3(a)(3)條及第3.4(a)(4)條,規定律師不得在知情的情況下,使用虛假證據,而規則第4.1條規定,在代理當事人的過程中,律師不得有意對法院或第三者作出虛假陳述。此外,Filosa不受細則第5.2(b)條保護,因為他的上司關於使用專家報告的決定是不合理的,即使該規則規定「如下屬律師按照上司律師對專業責任的合理解決方式行事,則該律師不違反本規則。」

儘管對律師的專業行為有明確指引,既要以誠信行事,又要保障當事人的最佳利益,但當二者互相衝突時,哪項優先尚不明確。

《香港事務律師專業操守指引》(《指引》)指出:「事務律師必須坦率和真誠地對待其他同業,務求與該律師對當事人所負的首要責任一致。」(第11.01條)「事務律師如對任何同業作出任何欺詐或欺騙行為,除了可能被追究民事或刑事責任外,還將要面對紀律行動。」(評析 1)。

律師必須以誠實和誠實的態度向其他律師行事,這與其對當事人的首要職責相符”(第11.01節),其中“任何欺詐性或欺騙性行為 將使違法律師有可能受到紀律處分,民事或刑事訴訟”(評註1)。 (為強調起見添加了斜體)

《香港大律師行為守則》(《守則》)亦指出,大律師不應從事「不誠實、可恥」的行為(第4.1(b)(i)條),亦不應從事「把敗壞或式削弱公眾對大律師專業的信心的行為」(第4.1.(b)(ii)條)。這些標準在《守則》中很明顯; 特別是第10.28條規定:「[a]被指示進行調解的執業大律師必須誠實行事,不得故意誤導調解員或調解的任何一方或其代表」。此外,其第10.3條明確表示,「誠信」和「專業標準」一定不能妥協。因此,《守則》直接規定了大律師在調解中保守誠信。

然而,對香港律師來說,對故意不作為的行為的規定並不明確,如Re FilosaMullins的例子。即使《指引》第1.01條規定:「任何事務律師…不得作出…任何危及或損害…(a)他的…正直品格(c)他為當事人的最佳利益而行事的職責…」,這些原則互不優先。然而,在調解/談判中,這種故意不作為或許沒有清晰的規定。例如,律師對先前發表、然後知悉為虛假的陳述,在調解/談判中保持沉默,可說並不違反規則,亦不是明顯的專業失當,因為他既要保持自己的正直品格,又要在同等優次下保障當事人的最佳利益(第1.01和5.02條)。除非將坦誠的義務明確規定為首要義務,否則無法克服這個循環。此外,在對方沒有法律代表的情況下,在調解/談判中對對方故意不作為並不違反《指引》(第11.01條)。

除了上述司法管轄區外,其他司法管轄區,例如新西蘭、新加坡、加拿大、蘇格蘭和愛爾蘭,普遍更堅持正直誠實為基本原則,無論在法庭上或其他情況下都均必須遵守。

維護調解律師的誠信應優先保障當事人的最佳利益,這點應在行為準則中明確說明和強調。

BenjaminFleming案在香港發生,很可能會被香港兩個法律團體指控。但是,若MullinsRe Filosa案在香港發生,調解律師的故意不作為可能不會在《指引》中明確規定。

毫無疑問,從倫理角度來看,調解律師必須堅持誠信,正直行事的作法,否則,公眾對法律專業和調解的信任可能會受到打擊。不僅在法庭上,在調解/談判中,律師都應遵守這些標準。即使這種不良行為可能沒有法律後果,也不會對其他各方造成任何損害,但這並不代表以這種方式行事是可以接受的。從業人員的主動行為或被動不作為,均應堅持和維護法律從業者的專業和道德標準。在不損害個人品格和當事人最佳利益的責任之間,應取得良好平衡。若兩者之間出現衝突,則應以前者優先。

法律從業人員在調解/談判中以誠信正直優先的標準,應在行為守則中更明確地強調,以助解決未來的民事糾紛,增強公眾對這種訴訟外紛爭解決機制的信心。

特別鳴謝Alice Wong、Peter Leung、Toni Chan、Matthew Lau、Judy Lam、Herman Wan、Colin Mak、Samuel Cheung及Thomson Ying的貢獻和協助。

 

Jurisdictions

大律師,黃福鑫資深大律師事務所

陳大律師是香港國際仲裁中心的執業大律師,也是香港國際仲裁中心和香港仲裁協會的認可一般及家事調解員,以及香港國際仲裁中心的表列仲裁員。自 2012 年起教授調解,他也曾調解過各種爭議,並為廣大聽衆提供調解培訓和講座,以及在爭議中擔任調解人。2018 年,他指導城大法律系學生團隊在香港舉辦的 ICC 調解大賽中獲得冠軍,2019 年他又帶領團隊參加在巴黎舉辦的 ICC 調解大賽。

博士生,香港大學法律學院

羅修慧在銀行界擁有超過 14 年的經驗,曾在信貸風險管理、私人銀行及策略規劃方面擔任不同的角色。他擁有金融風險經理、專業風險經理及香港銀行學會銀行專業會士(信貸風險管理)的專業資格。羅修慧現為香港大學法律學院博士生。他的論文主題是從客戶的角度探討仲裁是否適合解決私人銀行的爭議。羅修慧擁有經濟學學 士(榮譽)、發展經濟學碩士、法學士及法學碩士(ADR)學位。他是香港調解資歷評審協會有限公司的普通調解員,並在 2017 年完成了香港國際仲裁中心的仲裁庭秘書培訓課程。