對專業顧問的紀律處分和制裁是否必要?

香港聯合交易所有限公司(“聯交所”)於2020年8月發表了有關修改其紀律處分權力及制裁的諮詢文件。本文將探討諮詢文件中與法律業界相關的一些建議。

明文列出專業顧問就《上市規則》事宜行事時的責任

專業顧問在促進上市發行人履行《上市規則》相關責任方面,擔當著重要角色。所以,聯交所建議把專業顧問的責任明文列出,當中包括:(i) 盡一切合理努力確保其客戶明白《上市規則》的範疇及客戶在《上市規則》下的責任,並向其提供此方面的意見;及 (ii) 在知情的情況下,不得向聯交所提供任何在要項上屬虛假或具誤導性的資料。

  (i)    盡一切合理努力確保其客戶明白其責任範疇

現行的《上市規則》第2A.10條提供了一個前設: 專業顧問有責任盡量確保其客戶明白《上市規則》的範疇及向其提供此方面的意見。該等責任是在《香港律師專業操守指引》(“《操守指引》”)及《律師執業規則》(第159H章) 所固有的。

盡一切合理努力確保客戶明白《上市規則》的範疇及向其提供此方面的意見之責任,源自《律師執業規則》第2條:為當事人的最佳利益而行事的職責及保持適當的工作標準的規定; 違者可被律師會理事會紀律處分。此外,《操守指引》第6.01條規定,律師須具備足夠專業能力行事,並須以認真、勤勉、快捷、有效的方式為當事人提供服務。上述責任意味著,法律顧問向發行人提供意見時,已有責任確保客戶明白《上市規則》的範疇,並向其提供此方面的意見。

因此,擬議的新責任將無法在法律顧問現有的專業操守規定框架外,有效地提供額外或更嚴格的法律責任。

諮詢文件提到,聯交所認為合規的主要責任始終落在上市發行人,特別是其董事上。因此,若這項建議的最終理據是為了使上市發行人順利履行《上市規則》的責任的話,《上市規則》附錄5規定的表格B制定的董事的聲明及承諾,其實早已達到相同目的。

  (ii) 不得在知情的情況下提供虛假或具誤導性的資料

我們認為這項建議對現行規定幾乎沒有附加價值,在現行規定下,若專業顧問提供虛假或具誤導性資料,已有可能需負上下列的民事和刑事責任。

《證券及期貨條例》第277條規定,如任何人披露、傳遞或散發虛假或具誤導性的資料以誘使進行交易,或因遺漏某事關重要的事實而屬虛假或具誤導性,而該人知道或罔顧該資料屬虛假或具誤導性,或在該資料是否屬前句所述的資料方面有疏忽,便須負上民事責任。同樣,《證券及期貨條例》第298條規定在幾乎相同的情況下須負上刑事責任 (疏忽除外)。任何人違反《證券及期貨條例》第298條,最高可被判罰款港幣1000萬元及監禁10年。

此外,《證券及期貨條例》第384條規定,任何人根據香港《上市規則》向證券及期貨事務監察事務委員會(證監會)或聯交所提交招股說明書、上市文件或公開披露材料時,罔顧該等資料是否在要項上屬虛假或具誤導性,須負上刑事責任。該條針對的提供虛假或具誤導性資料,即「有意圖或罔顧」,比新建議下的「知情」更廣泛。因此,專業顧問現已執行更嚴格的標準,令建議的第二部分顯得多此一舉。

上述規定加起來已可確保提交予聯交所的資料的準確性。建議的理據與上述法定條文的目的相同。因此,這項建議的價值不高,我們認為沒有必要。

《上市規則》下的相關人士也包括上市發行人及其附屬公司的專業顧問的僱員

根據現行的《上市規則》第2A.09(5)條,上市委員會可禁止專業顧問僱用的個別人士在指定期間就上市科或上市委員會就規定事宜代表某指定一方。聯交所的立場是,現時專業顧問的僱員不屬於相關人士,因此無法對他們施加紀律制裁。然而,我們認為現時規定可用於紀律制裁,作用與上述建議相同,甚至更加嚴格,因此這項建議應予免卻。

根據《證券及期貨條例》第23(8)條,聯交所指稱律師或會計師作出可能構成違反法律施加的或根據專業操守規則施加的責任時,須交付香港律師會或香港會計師公會處理。此類交付應根據1996年12月18日聯交所與律師會簽署的諒解備忘錄及2007年12月27日聯交所與財務匯報局簽署的諒解備忘錄進行。

同樣地,當法律顧問違反《上市規則》而相應地違反具能力和誠信地行事的專業責任時,律師將面對本身的監管機構的聆訊和調查,制裁措施可包括暫時吊銷該律師在一段律師紀律審裁組認為適當的期間的執業資格(《法律執業者條例》第10(2)(b)條)。該命令會公開發布,似乎完全涵蓋了聯交所希望執行的代表禁令,並且對不當行為有更大的震懾作用。

儘管《證券及期貨條例》第23(8)條僅在僱員是律師的情況下才適用,我們注意到,根據《律師紀律審裁組法律程序規則》(第195C章)第3條,聯交所也可要求律師會考慮對律師的僱員和實習律師的行為操守的申訴。對上述答辯人的可能制裁包括:取消或暫時吊銷實習律師合約(《法律執業者條例》第10(2)(f)條)及在一段由律師紀律審裁組決定的期間內禁止僱用該僱員(《法律執業者條例》第10(2)(g)條)。同樣,現有的規則似乎已包括作用相同的制裁,其效果甚至比禁止代表更為嚴厲。

若有關人士「因其作為或不作為導致違反《上市規則》,又或在知情的情況下參與違反《上市規則》」,所有相關人士均須承擔間接責任

聯交所表示,在現行的框架下,高級管理階層成員、主要股東、專業顧問、授權代表及高持股量股東均無訂明的合規標準。因此,即使相關人士的行為是構成違反《上市規則》的重要因素,亦可能無法對其施加紀律制裁。

缺乏合規標準?

我們同意聯交所指出,高級管理階層成員、主要股東及高持股量股東並無訂明的合規標準,因此對這些人士施加間接責任不無道理。然而,我們認為,不應對已受現行法例和專業監管機構訂明的合規標準所監管的專業顧問施加間接責任。

《證券及期貨條例》第213條賦權予證監會,可就違反《證券及期貨條例》任何條文或根據《證券及期貨條例》任何條文施加的任何其他條件的情況,包括協助和促使某人進行違反行為,並直接或間接在知情的情況下涉及違反行為,向原訟法庭申請多種宣示性命令及強制令。

此外,不論因作為或不作為導致違反《上市規則》,或在知情的情況下參與違反《上市規則》,都似乎都違反了《操守指引》和《律師執業規則》,而可根據《法律執業者條例》第10條受到制裁,而這些制裁與《上市規則》第2A.09條針對專業顧問的制裁是相互呼應的。若發行人聘用的律師違反《上市規則》,後者很可能已違反了為當事人的最佳利益而行事的職責(《律師執業規則》第2條);因其不作為導致違反《上市規則》,可能已違反了盡職、謹慎和技能的責任(《操守指引》第5.12原則)。在知情的情況下參與違反《上市規則》,可能已違反了不得作出相當可能危及其正直品格的責任(《律師執業規則》第2條)。

法律和專業監管機構現行訂明的責任,已間接防止了法律顧問本人直接還是促使客戶違反《上市規則》。因為無訂明的合規標準而對專業顧問施加間接責任,此一理由是有謬誤的。在現行的框架下,建議中的間接責任實為多餘。在現行框架下,再為相同目的訂定不必要的額外責任,可能會對專業顧問產生負面的阻礙。

剝奪法律代表

在建議的制度下,由於法律工作對其律師行或個人責任的風險增加,法律顧問可能更不願意為創業板的上市公司提供法律服務。《操守指引》第5.01規定了律師選擇不接受受聘指示的自由。引入間接責任可能會無意中影響到《基本法》第三十五條下選擇律師保護自己的合法權益的權利。

現行的轉介機制

正如聯交所的《規則執行政策聲明》(於2017年2月17日修訂)指出,聯交所可能會將個案轉介予有關行為涉及其司法權的其他執法或監管機構。法律和專業監管機構訂定的上述合規標準下的間接違反《上市規則》行為,應轉介相關機構,聯交所不應試圖通過擴大不合理的紀律處分權力來解決該問題。

並無向聯交所作出承諾

我們認為,董事的集體合規責任是聯交所執行制度的基石,而《上市規則》亦已明確規定。董事向聯交所作出會盡其最大努力令上市公司遵守《上市規則》的承諾,亦加強了這項責任。我們不反對對已向聯交所作出合規承諾的董事等人士施加間接責任,但此類承諾並非由專業顧問作出。對沒有與聯交所訂立合約或沒有作出承諾的人士施加間接責任,並不合理。

若有人未有遵守由上市科、上市委員會或上市覆核委員會施加的規定,可透過間接責任對所有的相關人士施加制裁

有關建議涵蓋的範圍並不清晰。間接責任的「所有的相關人士」,是指所有因其作為或不作為導致違反《上市規則》,又或在知情的情況下參與違反《上市規則》的有關人士,還是第2A.10條列出的所有相關人士,確需進一步澄清。後者的範圍太廣泛。為了取得最佳的紀律和震懾作用,應按照目前的做法,將制裁限制和集中於規定針對的對象。

此外,聯交所是公共機構,上市委員會或上市覆核委員會的決定可被提起司法覆核。據我們觀察,在過去20年,只有五宗針對聯交所紀律和非紀律聆訊決定的司法覆核。對專業顧問施加間接責任可能會出現更多司法覆核,增加委員會決定受到挑戰的風險。聯交所需要考慮到應對司法覆核既耗時又昂貴,可能不符合投資者和市場的最大利益。

擴大對專業顧問的禁令,以涵蓋禁止代表任何一方

根據現行的《上市規則》第2A.09(5)條,上市委員會可禁止專業顧問或受僱於專業顧問的個別人士在指定期間就上市科或上市委員會就規定事宜代表某指定一方。聯交所建議擴大禁令的適用範圍,以涵蓋禁止代表任何一方。

根據截至今天的公開上市執行通知和公告,我們觀察到第2A.09(5)條甚少被引用。若這真是一項「有效和實用的制裁方案」,我們應該看到更多此類禁令的執行消息或公告。鑑於聯交所使用這些規定比率較低,我們對是否有必要擴大禁令的適用範圍存疑。

重申上述論點,聯交所的《規則執行政策聲明》承認,聯交所可能會將個案轉介予有關行為涉及其司法權的其他執法或監管機構。在轉介和調查後,律師會紀律審裁組可暫時吊銷該律師在一段律師紀律審裁組認為適當的期間的執業資格,及對其施加其他制裁。此外,《證券及期貨條例》第213(2)(f)條訂明,證監會可向原訟法庭申請命令,指示某人作出或避免作出所指明的作為。聯交所現有的轉介制度,加上證監會的權力,已達致諮詢中建議希望實現的制裁效果,因此沒有理由支持擴大有關禁令的範圍。

衛達仕律師事務所企業法律顧問團隊合夥人

孫志偉律師為企業法律顧問團隊的合夥人。他具逾 20 年的企業融資經驗,專門就香港交易所主板及創業板進行的首次公開招股提供諮詢,包括房地產投資信託的上市事宜。他在併購、企業重組、香港上市規則及本地證券監管規則的合規事宜上亦擁有豐富經驗。

衛達仕律師事務所見習律師

黃恬愉為企業法律顧問團隊的見習律師。她於2020 年9 月開始與衛達仕的見習律師合約,並在廣泛的企業和商業事務上提供協助。